영국 런던에 수감돼 있는 <위키리크스> 창립자 줄리안 어산지의 향후 행보가 초미의 관심사가 되고 있는 가운데 미국의 의회 전문 웹사이트 ‘더힐(thehill.com)’이 저명한 정치‧법률 평론가이자 하버드 로스쿨 명예교수인 앨런 더쇼비츠(Alan Dershowitz)의 칼럼을 게재했다.

미국의 정치 전문 웹사이트 ‘더힐(thehill.com)’은 백악관 관료, 미국 국회의원들은 물론 전세계 정치 인사들이 자주 찾는 사이트이다.

2012년 런던 주재 에콰도르 대사관이 <위키리크스> 창립자 줄리안 어산지의 망명을 받아들이기 전 어산지와 그의 변호인단이 필자에게 ‘런던으로 날아와 간첩죄 및 언론자유와 관련한 미국의 법률에 대하여 자문을 해달라’는 요청을 해왔었다.

그 때 필자가 어떤 자문을 해주었는지에 대해서는 자세히 언급을 할 수는 없지만 이것 하나만은 분명히 밝힐 수 있다. 즉, 그때나 지금이나 필자가 <위키리크스>와 <뉴욕타임스> 사이에는 아무런 차별이 없어야 한다고 굳게 믿고 있다는 사실이다.

1971년, ‘랜드 연구소(Rand Corporation)’의 군사 분석가 대니얼 엘즈버그는 연방정부로부터 일련의 기밀문서들을 탈취했다. 그리고 <뉴욕타임스>는 그가 불법적으로 정부 자료들을 빼낸 사실을 알면서도 그 문서들을 보도했다.

<뉴욕타임스>의 이러한 행위가 법을 위반한 것이 아니라면 <위키리크스>가 기밀 자료들을 공표한 행위 또한 수정헌법 1조의 보호를 받아야 한다. 어산지도 전직 미군 정보분석가 첼시 매닝이 미 연방정부로부터 자료들을 훔쳐냈다는 사실을 알면서도 이를 폭로했기 때문이다.

그러므로 미국 검찰이 단순히 매닝의 자료들을 공표한 행위를 문제 삼아 어산지를 간첩죄나 기타 다른 죄목으로 기소한다면 이는 비슷한 결과를 가져올 또 다른 ‘국방부 문서(pentagon papers) 사건’이 될 수도 있다.

‘국방부 문서’ 사건이란 미국이 베트남전쟁에 군사개입을 강화하는 구실로 삼았던 ‘통킹만 사건’이 조작이었다는 내용 등을 담은 미국국방부 기밀문서의 유출 및 보도를 두고 벌어졌던 일련의 사건을 지칭한다.

상당수 사람들은 1971년 대법원의 실질적 판결에 대해 오해를 하고 있다.

이 판결은 ‘국방부 문서’를 보도하려는 언론사들에게, 만일 언론사들이 실제로 기밀 자료들을 보도했다면, 기소 조치가 내려져서는 안 된다고 말하지 않았다.

그저 언론사들의 보도 행위에 대해 사전에 압력이 가해져서는 안 된다고 판시했을 뿐이다. 아무튼 언론사들은 보도를 했고, 기소당하지 않았다.

이번 사건의 경우에는, 검찰이 <뉴욕타임스>가 <위키리크스>보다 더 책임 있는 언론사라는 근거를 내세워 두 사건을 구별해서 보지 않을 것이라는 아무런 보장이 없지만, 만일 어산지가 기밀 자료들을 <위키리크스>를 통해 공표한 사실 때문에 기소된다면 같은 결과를 맞이할 공산이 크다.

수정헌법 1조는 책임의 정도를 따지지는 않는다.

미국의 헌법이 제정되었을 때 미국 정부는 무책임한 싸구려 언론들의 맹공격을 받는 상황이었다. ‘정치 찌라시’ 제작자였던 토머스 페인이나 제임스 캘린더를 두고 당대에 책임 있는 언론인이라고 칭하는 사람은 아무도 없었다.

그러므로 단순히 기밀 자료들을 공표했다는 죄목으로 어산지를 기소하려는 시도는 실패할 가능성이 크다. 게다가 영국 정부도 그러한 ‘정치적’ 범죄로 언산지를 송환하기 껄끄러울 것이다.

바로 이러한 이유 때문에 미국 검찰이 그를 기소하기 위해 범죄 공모 혐의를 들고 나온 것이다. 다시 말해, 어산지가 매닝이 기밀 자료들을 탈취하기 위해 연방정부 컴퓨터에 침투하는 행위를 도왔다는 것이다.

이러한 범죄는 단순한 의심을 넘어 증거로 입증된다면, 헌법의 보호를 받기가 더 어렵다. 법원은 실제로 보도의 자유를 수정헌법에서 보장한다고 하더라도 보도 자료들의 습득 과정은 합법적이어야 한다고 판결해왔다.

그러나 현재 미국 정부의 움직임에 따른 문제는 법률 절차상으로는 근거가 갖춰진 것처럼 보이지만, 표면에 드러나 있는 기소 혐의는 팩트에 의한 근거가 희박해 보인다.

미 검찰이 기소한 주된 혐의는 다음과 같다.

어산지가 (연방정부 기관의) 정보와 기록들을 제공하도록 매닝을 부추겼다. 그리고 매닝이 패스워드의 일부를 어산지에게 알려주었다. 또 어산지가 (매닝에게) 더 많은 정보를 요구했으며, 나아가 어산지 스스로가 패스워드를 해킹하려는 시도를 했지만 성공에 이르지는 못했다.

이러한 혐의들 중 어떤 것도 사실과 강력히 부합하지 않는다.

첫 번째는 이러한 실행 단계에 근거한 팩트들이 송환 요청이 받아들여져야 한다는 법률적 이론에 충분히 부합하는가의 문제이다. 또, 설령 법에 저촉이 된다하더라도 송환 요청이 받아들여지기까지는 몇 가지 법적 절차가 남아있는데 이는 매우 긴 시간을 요하게 된다.

두 번째는 이와 같은 법률적 상소(上訴) 과정을 거치는 동안 어산지에게 발생할 문제와 관련이 있다. 만일 어산지가 (영국이나 스웨덴에서) 구금된다면 그는 미국에서의 재판 승리 가능성을 내세워 송환 면제를 요청할 수도 있다.

세 번째 의문은 미국 검찰이 법률적·사실적으로 더 강한 근거를 확보하기 위해 기소장의 내용을 수정할지의 문제이다. 또, 그럴 경우 그 시기는 어산지의 송환 이전이 될지 아니면 이후가 될지가 문제가 된다.

마지막으로 매닝이 어산지에 대해 불리한 증언을 할지의 문제가 남아있다.

미국 검찰이 매닝의 증언을 정말 원하는지, 아니면 이메일들이나 다른 문서들에 근거해서 사건을 만들어나갈 것인지는 아직 분명하지 않다. 하지만 매닝의 증언은 그녀가 확실한 증거를 제시하거나 서증(書證)에 근거해 진술할 경우에만 도움이 될 것이다.

오바마 행정부의 감형(減刑)으로 매닝은 2017년 감옥에서 풀려났지만, 그녀는 대배심에 출두해 어산지에 대한 불리한 증언을 거부했다는 이유로 지난 달 다시 투옥되었다.

매닝은 추가 기소에서 특전이 주어지는 대신 증언 압력을 받을 수도 있다. 그러나 그녀가 이를 거부한다면 검찰은 그녀를 계속 감옥에 가두어둘 것인가? 이러한 과정들은 모두가 여전히 유동적인데 하나같이 그 결과와 일정들이 불투명하다.

▣ 앨런 더쇼비츠 (Alan Dershowitz)

1938년생인 앨런 더쇼비츠는 브루클린 대학교에서 정치학 전공으로 학사(A.B.) 학위를 받고 예일 로스쿨에 입학해 재학 중 예일 로저널(Yale Law Journal)의 편집장을 지냈다. 1962년 수석으로 법학 학사 학위를 취득한 후 변호사 자격을 획득했다. 1968년 28세의 나이로 하버드 로스쿨 역사상 최연소 정교수가 되었다. 현재 하버드 로스쿨 ‘펠릭스 프랑크푸르터’ 명예교수인 그는 최근 「트럼프 대통령 의회 탄핵에 대하여(The Case Against the Democratic House Impeaching Trump)」라는 책을 펴내기도 했다.

Alan Dershowitz: Is Julian Assange another Pentagon Papers case?

Before WikiLeaks founder Julian Assange gained asylum in the Ecuadorian embassy in London in 2012, he and his British legal team asked me to fly to London to provide legal advice about United States law relating to espionage and press freedom. I cannot disclose what advice I gave them, but I can say that I believed then, and still believe now, that there is no constitutional difference between WikiLeaks and the New York Times.

If the New York Times, in 1971, could lawfully publish the Pentagon Papers knowing they included classified documents stolen by Rand Corporation military analyst Daniel Ellsberg from our federal government, then indeed WikiLeaks was entitled, under the First Amendment, to publish classified material that Assange knew was stolen by former United States Army intelligence analyst Chelsea Manning from our federal government.

So if prosecutors were to charge Assange with espionage or any other crime for merely publishing the Manning material, this would be another Pentagon Papers case with the same likely outcome. Many people have misunderstood the actual Supreme Court ruling in 1971. It did not say that the newspapers planning to publish the Pentagon Papers could not be prosecuted if they published classified material. It only said that they could not be restrained, or stopped in advance, from publishing them. Well, they did publish, and they were not prosecuted.

The same result would probably follow if Assange were prosecuted for publishing classified material on WikiLeaks, though there is no guarantee that prosecutors might not try to distinguish the cases on the grounds that the New York Times is a more responsible outlet than WikiLeaks. But the First Amendment does not recognize degrees of responsibility. When the Constitution was written, our nation was plagued with irresponsible scandal sheets and broadsides. No one described political pamphleteers Thomas Paine or James Callender as responsible journalists of their day.

It is likely, therefore, that a prosecution of Assange for merely publishing classified material would fail. Moreover, Great Britain might be unwilling to extradite Assange for such a “political” crime. That is why prosecutors have chosen to charge him with a different crime of conspiracy to help Manning break into a federal government computer to steal classified material. Such a crime, if proven beyond a reasonable doubt, would have a far weaker claim to protection under the Constitution. The courts have indeed ruled that journalists may not break the law in an effort to obtain material whose disclosure would be protected by the First Amendment.

But the problem with the current effort is that, while it might be legally strong, it seems on the face of the indictment to be factually weak. It alleges that “Assange encouraged Manning to provide information and records” from federal government agencies, that “Manning provided Assange with part of a password,” and that “Assange requested more information.” It goes on to say that Assange was “trying to crack the password” but had “no luck so far.” Not the strongest set of facts here!

The first question is whether a legal theory based on such inchoate facts will be sufficient for an extradition request to be granted. Even if it is, a grant of extradition could be appealed through several layers of courts, which would take a long time. The second question is what would happen to Assange while these appeals proceeded. If he were locked up, he might well waive extradition in the hope of winning his case in the United States. The third question is whether American prosecutors might amend the indictment to make it legally and factually stronger and, if they did so, whether they would take such action before or after he was extradited.

The last question is whether Manning will testify against Assange. It is not clear whether prosecutors really need her testimony or whether they can make the case based on emails and other documents, but her testimony surely would be helpful if she were to corroborate or expand on the paper trail. President Obama commuted her sentence in 2017 and she was freed from prison, but she was jailed last month for refusing to testify against Assange before a grand jury. Manning could be given immunity from further prosecution and compelled to testify. But if she refused, would prosecutors keep her in prison? There are lots of moving parts to this process, all of which make its outcome and timetable unpredictable.

 

 

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