"민간인에 대한 조사는 공직윤리지원관실의 직무권한에 속하는 일이 아니므로 그 과정에서 어떤 부정한 행위가 있었다고 할지라도 이를 직권남용권리행사방해죄로 의율할 수 없다"

2011년 4월 12일 서울고등법원 302호 법정. 재판장 김용섭 부장판사가 피고 권중기 경정이 무죄인 이유를 설명했다. 권 경정은 이명박 정부가 국무총리실 산하에 신설한 공직윤리지원관실(지원관실)에 파견된 경찰공무원이다. 그는 민간인을 불법사찰한 혐의로 재판에 넘겨졌지만 증거인멸 혐의만 유죄를 선고받았다. 

이 판결은 2013년 11월 대법원 1부(주심 고영한)에서 그대로 확정됐다. 그리고 2018년 지방선거에서 '청와대 하명(下命)' 첩보로 김기현 당시 울산시장이 낙선했다는 혐의를 수사 중인 검찰 수사팀을 난관에 빠뜨린 판례가 됐다. 

이 사건을 수사 중인 서울중앙지검 공공수사2부(부장검사 김태은)는 지난 1월 29일 중간수사 결과를 발표하며 관계자 13명을 기소했지만 정작 '하명 수사' 부분엔 직권남용권리행사방해죄를 적용하지 못했다. 울산시장 선거에서 반부패비서관실을 중심으로 청와대의 조직적 개입이 있었다는 그물망이 성긴 이유다. 

하명 수사 사건을 심리 중인 서울중앙지법 형사합의21부(재판장 김미리)가 '민간인 불법사찰' 판결문 법리를 따르면 어떻게 될까. 이 판결대로라면 총리실 산하 지원관실이 민간인을 조사할 수 없듯, 대통령비서실 산하 특별감찰반은 선출직 공무원을 감찰할 수 없다. 

2008년 민간인 불법사찰과 10년 뒤 2018년 지방선거 불법개입은 구조가 정확하게 같다. 과거가 무죄였다면 이번에도 무죄일 가능성이 높다. 먼저 수사 중인 사건을 울산지검에서 가져와 정예로 공안수사팀을 꾸린 중앙지검이 직권남용죄 추가 적용을 오는 4월 제21대 국회의원선거 뒤로 미룬 속사정이다. 

◇ '민간인 불법사찰' 판결문의 역설
공공수사2부가 직권남용죄를 적용한 피고인은 황운하 전 울산지방경찰청장 단 한 명이다. 반부패비서관실 특별감찰반 첩보를 하달받은 황 전 청장이 수사에 미온적인 경찰관을 수사팀에서 배제했다는 것뿐이다. 이와 달리 청와대가 송철호 현 울산시장 측으로부터 첩보를 ①받아 ②재가공하고 ③경찰에 다시 내려보낸 뒤, ④수사에 반영됐는지 보고받은 건 공직선거법 위반으로만 기소됐다. 

이렇게 되면 청와대 하명 첩보로 '대통령 30년 지기(知己)' 현직 시장이 당선됐고, 전직 시장은 낙선했다는 결과론만 남는다. 선거 당락에 영향이 있었는지는 규명할 수 없다. 특감반 감찰권 남용으로 김 전 시장 측근이 경찰 수사를 받았나를 따져봐야 하는 이유다. 공무원의 직무권한 남용이 원인이고, 상대방의 '의무 없는 일'이 결과인지 살피는 형법 제123조 직권남용죄 적용이 이번 수사의 성공과 실패를 가른다. 

직권남용죄 적용을 두고 실타래가 꼬인 공공수사2부에 모범답안은 있을까. 역설적이게도 그 답은 '민간인 불법사찰' 판결문에 있다. 2심과 달리 1심은 직권남용죄가 인정된다고 했다. 공무원이 실제 본인에게 주어진 직무권한이 아닌데도 마치 그런 것처럼 처신했다면 처벌받아야 한다는 법리다. 

◇ "총리실은 민간인을 조사할 수 없다"
권 경정은 지난 2008년 지원관실 점검1팀 직원으로 있으면서 국민은행 용역회사 'KB한마음' 대표 김종익(사진)씨를 사찰한 혐의로 재판에 넘겨졌다. 공소사실에 따르면 김씨는 회사 지분을 포기한 뒤 대표이사직에서 물러났고, 후임 대표인 조모씨는 회계자료를 내줘야 했다. 

미국산 소고기 수입 반대를 이유로 열린 촛불집회 자금을 추적하겠다는 정권 내부 목적으로 설립된 지원관실은 사실상 청와대 민정수석실 업무를 대신했다. 이인규 공직윤리지원관은 김씨가 촛불집회 자금원인지 내사하겠다는 점검1팀의 보고를 받고 승낙했다. 점검1팀 직원 권 경정이 김씨를 내사한 이유에서 합법을 찾기는 어려웠다.

전직 경찰 출신인 김충곤 점검1팀장 주도로 지원관실이 김씨를 상대로 내사에 착수한 근거는 희박했다. 김씨는 포털사이트 '다음' 개인 블로그에 이명박 당시 대통령을 희화화하는 이른바 '쥐코 동영상'을 올렸다. 원충연 점검1팀 직원은 원문희 국민은행 노무팀장을 만나 "이 동영상이 촛불집회를 점화하는 계기가 됐다"고 말했다. 

검찰은 KB한마음이 국민은행 자회사가 아닌 만큼 지원관실이 민간인 김씨를 조사할 수 없다며 직권남용 혐의를 적용했다. 지원관실은 대통령령 '국무총리실과 그 소속기관 직제'에 따라 공직기강 업무만 담당할 수 있는데도 그 권한을 앞세워 민간인을 조사한 건 권한남용이라는 주장이다. 

◇ 지위남용은 직권남용과 다르다
항소심 재판부는 이같은 검찰 주장을 그대로 받아들이면서도 정반대 결론을 내놨다. 이유는 간명했다. '김씨는 민간인이고, KB한마음은 공공기관이 아니다' 권 경정이 KB한마음이 국민은행과 법적으로 아무런 관련이 없다고 알고 있던 점은 오히려 무죄 이유가 됐다. 

항소심 재판부는 직권남용죄는 공무원이 일반적 직무권한을 남용할 때 처벌하는 형벌 조항인데 "민간인에 대한 조사는 지원관실의 직무권한에 속하는 일이 아니"라며 권씨에게 무죄를 선고했다. 공공 영역을 담당하는 지원관실이 민간 영역을 조사한 건 '직권남용'이 아닌 '지위를 이용한 불법행위'라고 규정했다. 이른바 '지위남용'이다.  

◇ 마치 직권인 것처럼 행사했다면...
당시 검찰은 항소심 재판부가 직권남용죄 법리를 오해했다며 대법원에 상고했다. 1심처럼 1992년 대법원이 채택한 '가탁' 판례를 적용하면 지위남용에 머물지 않는데, 항소심은 그러지 않았다는 것이다. 표준국어대사전은 가탁을 '어떤 일을 그 일과 무관한 다른 대상과 관련지음'으로 정의한다. 공무원이 자기 직권이 아닌데도 마치 직권인 양 지위를 남용했다면 직권남용이 인정된다는 판례다. 

1심 재판부인 중앙지법 제35형사합의부(재판장 정선재)는 판결문에서 "권 경정이 원소속 기관(경찰청)의 신분을 유지한 채 지원관실에 파견된 상태에서, KB한마음 사무실에 들어가 위세를 과시하며 조사를 하고 자료를 제출받은 행위는, 외형상 그 일반적 직무권한에 속하는 것으로 오신 될 여지가 있는 직무권한의 행사에 가탁"한 것이라며 직권남용죄가 성립한다고 봤다. 

직권남용죄 판결문에서 '가탁'이란 말이 처음 등장한 건 1992년 대법원 판결문이다. 이 사건은 공교롭게도 하명 수사 사건처럼 청와대 민정수석실의 권한남용을 다뤘다. 지금은 고인이 된 이학봉(사진) 전 청와대 민정수석이 1983년 서울시장에 압력을 넣어 전두환 전 대통령 친형에게 특혜를 줬다는 게 범죄사실이다. 대통령 친형은 이 덕에 노량진 수산물 도매시장 운영권을 수의계약을 딸 수 있었다. 

청와대 직제상 민정수석에게 서울시장을 압박하거나 노량진수산시장 운영권 계약에 관여할 수 있는 직무권한은 주어지지 않는다. 하지만 민정수석이 '청와대 수석' 권세를 내세워 상대방이 '의무 없는 일'을 하게 했다면 직권남용죄가 성립한다고 본 것이다. 

◇ 민정수석, '대통령 형님' 생계를 책임지다
'노량진수산시장' 사건에서 대법원(대법관 이재성 이회창 배만운 김석수)은 "주유소를 당초 예정된 공개입찰방식이 아닌 수의계약으로 대통령 친형이 설립한 주식회사에 임대케 한 행위는 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 경우에 해당"한다고 판시했다.

대법원이 민정수석에게 '친인척 관리'라는 포괄적 직권이 있다고 인정한 배경엔 1982년 '이철희·장영자 사건'이 있다. 전 전 대통령 처삼촌 이규광 당시 광업진흥공사 사장의 처제인 장씨와 그의 남편은 6404억원에 달하는 어음 사기 사건 주범으로 밝혀졌다. 이 사건을 계기로 전 전 대통령은 민정수석에게 '대통령 근친 관리'를 전담하게 했다. 

대법원은 "전 전 대통령의 매제가 가까운 친척 중에서 가장 생활이 곤란하다고 하여 수의계약으로 임대분양해 달라는 피고인의 요구는 상대방인 서울시장 입장에서 볼 때 민정수석비서관으로서 수행하는 대통령근친관리업무에 관련된 협조 요청이라고 받아들이기에 충분한 외관을 갖추었다"고 했다. 

대법원 판결은 "수의계약을 체결해달라"는 이 수석 요구가 '대통령 근친 관리'라는 명목과 청와대 협조 요청이라는 외관을 갖춘 만큼 직권에 해당한다는 뜻이다. 대통령비서실 직제에 근친 관리가 명시되지 않아도 실제 민정수석 위세를 따지라는 취지다. 

◇ '국정 관련 동향 파악' 명분 선거개입은 직권남용 

'노량진수산시장' 사건에서 밝힌 대법원 법리는 하명 수사 사건에서 적용이 가능하다. 민정수석실이 대통령 친인척이 당사자인 계약에 관여할 수 없듯, 대통령과 특수 관계인이 출마한 선거에 개입할 수 없기 때문이다. 

공공수사2부는 공소장에 "민정수석비서관 등은 선출직 공무원에 대한 감찰 권한이 없으므로 선출직 공무원에 대한 범죄첩보 수집이나 범죄첩보서 작성 등의 업무 또한 수행하여서는 아니 되며"라고 적었다.
 
'민간인 불법사찰' 사건 판결문을 따르면 '민정수석실은 선출직 공무원을 감찰할 권한이 없다. 직무권한이 없는 행위는 부당하다 해도 직권남용이 아니다'라는 결론이 예상된다. 무죄다. 

하지만 대법원이 '노량진수산시장' 사건 판결문을 재판부가 참조한다면 '민정수석실은 선출직 공무원을 상대로 첩보를 생산할 수 없는데도 국정 관련 동향 파악이라는 명분으로 선거에 개입했다'는 결론이 나올 수 있다. 유죄다. 

◇ 1987년 겨울, 남영동은 알고 있다

하명 수사 혐의를 받는 민정수석실 관계자들이 총선 이후 직권남용죄로 추가 기소된다 해도 1·2심 재판부가 '민간인 사찰' 사건 판결문을 인용하면 무죄가 선고되는 그림이 그려진다. 이 경우 검찰은 직권남용죄 법리오해를 이유로 대법원에 상고할 것으로 보인다. 

결국 결정은 대법원 몫이다. 직권남용과 지위남용을 나눠 이해하는 방법은 쉬운 길이다. 반면 남용한 지위가 외관상 직권과 같다고 한 번 꼬아보는 건 어려운 길이다. 두 가지 법리 중 하나가 '참조판례'로 판결문에 적힌다. 이때 판례는 사건 개요는 빠진 사건번호로 남는다. 

직권남용을 협소하게 이해하는 최근 판결 흐름을 따르면 하명 수사 사건 판결문에 적히는 판례는 '지위남용은 직권남용과 다르다'는 1991년 대법 판례가 될 가능성이 다분하다. 그렇게 공무원이 권한 밖 일을 저질러도 처벌 않겠다는 이 '면책 선언'을 빚어낸 사건은 기억 속에서 사라진다. 그리고 다음과 같은 문장이 판결문에 기록된다. 

'공무원이 그의 일반적 권한에 속하지 않는 행위를 하는 경우인 지위를 이용한 불법행위와는 구별된다(대법원 1991. 12. 27. 선고 90도2800 판결 등 참조)'

'민간인 불법사찰' 사건에서 2심과 대법원은 사건번호 '90도2800'를 인용했다. '90도2800' 판결은 직권남용과 지위남용을 처음 구분했다. 그런데 여기서 의문이 남는다. 판사들은 이 사건번호 속 사건이 무엇이었는지 알고 있을까란 물음이다. 

공무원 지위를 남용한 것에 불과하다는 이 사건에서 피고는 1987년 6월 항쟁의 기폭재가 된 고(故) 박종철 열사 사망의 원인을 "탁 치니 억 하고 죽었다"고 발표한 강민창 전 치안본부장이다. 치안본부 대공수사단 남영동 분실에서 물고문을 받은 박 열사는 '경부압박에 의한 질식사'로 숨을 거뒀다.

강 전 본부장은 박 열사 사인을 '단순 쇼크사'로 조작했다. 그는 국립과학수사연구소(현 국립과학수사연구원) 부검의에게 기자간담회용 메모를 작성하게 했는데, 이때 부검 소견에 어긋나는 내용을 기재하도록 요구했다. 

검찰은 이같은 강 전 본부장 요구를 직권남용 혐의로 기소했지만 대법원(대법관 김상원 박우동 윤영철 박만호)은 "피고인이 부검의에게 메모를 작성토록 한 행위가 피고인의 일반적 권한에 속하는 사항이라고도 볼 수 없다"고 했다. 

이 판결은 수사 책임자가 '가짜 사인(死因)'을 적게 한 행위가 직무권한에 해당하지 않는다고 봤다. 사망원인을 밝히는 건 경찰 수사 사안이고, 여기에 주요 근거자료로 사용하는 게 국과수 부검의 소견인 점은 "메모에 불과하다"는 이유로 애써 무시된 것이다. 

대법원은 부검의가 허위 사인을 메모에 작성한 행위를 두고 "(강 전 본부장의) 요청을 받아들여 호의적으로 작성한 것"이라고 해석했다. 민주화 요구를 억압한 정권에 복무한 경찰의 수사권 남용은 '요청'에 불과하고, 거기에 따른 게 '호의'라는 해석은 양심적일까. 대한민국헌법 제103조는 "법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다"라고 선언한다. 

강요를 호의로, 직권남용을 지위남용으로 변주한 대법원에게 헌법이 예정한 양심은 무엇이냐고 따져야 하지 않을까. 그리고 검찰청법에서 "검사는 공익의 대표자"라고 규정된 검찰은 그 답을 법원에 요구하는 게 정의롭지 않을까. 

[위키리크스한국=윤여진 기자]

aftershock@wikileaks-kr.org

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