"법원은 '법률'이 아닌 '법'을 선언해야 한다"

전국교직원노동조합에 내려진 '법외(法外)노조' 통보는 위헌으로 무효라는 대법원 전원합의체 판결이 있던 지난 9월 3일. 별개의견에서 '같은 결론 다른 이유'를 말한 김재형 대법관은 "법률의 해석은 단순히 존재하는 법률을 인식·발견하는 것에 그치는 것이 아니다. 일정한 경우 유추나 목적론적 축소를 통하여 법률의 적용 범위를 명확히 함으로써 적극적으로 법을 형성할 필요가 있다"며 이같이 선언했다. 법률을 이루는 글자만 보면 전교조는 법외노조이나 정의관념에 비추면 '법상노조'라는 것이다. 법률상 법외노조인지 판단하지 않은 다수의견과 결이 다르다. 법관이 "법창조"라는 비판을 들어도 법률해석으로 법의 테두리를 넓힐지 줄일지 확정해야 한다는 취지다. 법원 안팎에선 사법적극주의자 면모를 보인 것이란 평가가 뒤따랐다. 법원이 그 효력을 부인해온 헌법재판소 변형결정을 대법관이 인정한 것이나 다름없다는 말도 이어졌다. 김 대법관이 법률해석 기준으로 "여러 갈래의 해석이 가능한 경우에는 우선 그중 헌법에 부합하는 의미를 채택함으로써 위헌성을 제거하는 헌법합치적 해석"을 제시한 까닭이다. 여기서 '헌법합치적 해석'이란 위헌적인 해석을 삭제하는 헌재의 '한정 위헌'을 닮았다. 하급심 판사들 사이에선 "파격이다"라는 말이 심심찮게 나왔다. (본지 2020년 9월 7일 자 보도 '[WIKI 프리즘] 사법적극주의자 김재형, 대법원에 헌재를 이식하다' 기사 참조)

◇ 김재형의 다음은
법조계가 주목한 김 대법관의 다음은 무엇일까. 답은 지난달 29일 선고된 대법원3부(대법관 이동원 김재형 민유숙 노태악) 판결에 있다. 김 대법관은 '민주화보상법'에 일부 위헌을 선고한 2018년 8월 헌재 결정을 재심사유로 인정하는 판결의 주심이었다. 헌재가 위헌결정한 법률을 근거로 과거에 불리한 재판을 받은 사람은 법원에 재심을 청구할 수 있다. 헌재 결정 핵심은 민주화보상법으로 보상을 받은 피해자가 더는 재판으로 다툴 수 없는 '민주화운동 피해' 중 하나인 '불법행위에 따른 정신적 손해' 관련 부분은 위헌이란 것이다. 이같은 결정은 과거사 사건에서 재심으로 무죄를 받아도 전에 정부보상금을 수령했다면 국가에 추가로 위자료를 청구할 수 없다는 2015년 1월 대법원 전합 판결을 뒤집은 것이다. 이때 헌재 결정은 법 문언(文言) 전체 중 특정 문구나 문장에 위헌을 선고하는 '일부 위헌'이라기보다 특정 법률해석에 위헌을 선고하는 '한정 위헌'에 가깝다는 평가를 면치 못했었다. 사실상 대법원 결론을 바꾸는 것이기에 헌법재판소법이 허용하지 않는 '재판소원'이란 얘기도 곁들여졌다. 법원 판결이 헌법에 위반되는지 따지는 게 재판소원이다.  

문제는 그간 대법원이 한정 위헌의 효력을 부정한 데 있다. 법률해석의 최종 권한은 헌재가 아닌 법원에 있다는 이유였다. 때문에 단순위헌이 아닌 이상 재심청구는 의미가 없었다. 헌재 결정을 따라 재심사유를 인정한다는 이번 김 대법관 판단은 기존 대법원 입장을 따르지 않는 것이다. 2014년 3월 '집시법'이 금지하는 야간시위 중 '해가 진 후부터 24시까지 시위'에 한정 위헌을 선고한 헌재 결정을 대법원이 일부 위헌으로 재해석해 그 효력을 인정한 것과는 상당한 온도 차다. 그때는 한정 위헌 중 '양(量)적 일부 위헌'인 것만 기속력을 인정한다는 태도였다. 양적 일부 위헌이란 법률 전체에서 명확하게 구분되는 일부분만 도려내는 위헌 결정을 말한다. 반면 전체와 부분의 경계를 설정하기 어려운 경우가 '질(質)적 일부 위헌'이다. 법원은 2014년 이후로 질적 일부 위헌과 한정 위헌을 같은 개념으로 본다. 6년 후 김 대법관이 집필한 판결문에는 2018년 헌재 결정이 한정 위헌인지 일부 위헌인지, 일부 위헌이라면 양적인 것인지 질적인 것인지, 전혀 설명이 없다. 심지어 2014년 대법원 판결을 '참조 판례'로 인용하지도 않았다. 헌재 위헌결정 형태가 무엇이든 대법원이 수용하겠다는 또 하나의 파격이다. 임기종료 2년을 앞둔 시기 대법원장 제외 대법관 서열 3위로 '법관은 법률이 아닌 법을 만드는 존재'라고 자신의 법철학을 천명한 마당에 법률해석권을 두고 대법원과 헌재가 벌여온 오랜 다툼에 끼어드는 건 무용한 노릇이다. 전교조 법외노조 판결 때 별개의견이 이번 판결이유를 대신한 셈이다.

◇ 5기 헌재의 도전
2018년 민주화보상법 결정은 헌재에게도 전환점이었다. 이 결정은 제5기(박한철-이진성 소장) 헌법재판관들이 임기 한 달을 앞두고 작심하고 설계한 사건이었다. 헌재는 이때를 시작으로 법정(다수)의견 기준 한정 위헌의 외형을 일부 위헌으로 바꾸었다. 'A를 B로 해석하는 한 헌법에 위반된다'는 한정 위헌 형태를 버리고 'A 중 B는 헌법에 위반된다'는 일부 위헌 모양을 취하는 식이다. 그전에도 일부 위헌은 있었지만 엄밀히 말해 그 대상은 눈에 보이는 '법률 일부'였다. 이와 달리 이때 채택한 일부 위헌은 눈에 보이지 않는 '법률해석 일부'를 상대로 한 것이다. 이같은 실험은 6기(유남석 소장) 재판관들에게 부담을 주지 않으려는 처사였다. 지난 2012년 9월부터 2018년 9월까지 재직, 중간에 헌법재판소장 대행을 지낸 김이수 전 재판관의 증언이다. 

"워낙 한정 위헌에 대한 법원의 거부감들이 있어서 우리가 어쨌든 일부 위헌 구성을 할 수 있다고 보고 그렇게 한 거거든요"(5일 전화 통화)

지난 3월 제17대 정부공직자윤리위원회 위원장으로 위촉된 김 전 재판관은 이 사건 다수의견에 서며 주요한 역할을 했다. 진보 성향인 그는 2개월 먼저 선고된 양심적 병역거부 사건 주심이었는데 비록 반대(소수)의견이었지만 법률해석에 처음으로 일부 위헌을 만들어냈다. 당시 헌재는 '대체복무제가 없는 병역은 위헌'과 '병역거부 처벌은 합헌'이란 두 갈래 결론을 냈다. 이중 둘째는 4(합헌) 대 4(위헌) 대 1(각하)로 팽팽하게 갈린 것인데, 효력은 없으나 소수의견이 만든 주문 형태는 "처벌조항 중 '양심적 병역거부자를 처벌하는 부분'은 헌법에 위반된다"였다. 여기에 합류하지 않았던 보수 성향 서기석 전 재판관은 김 전 재판관 설득으로 '2019년 12월 31일까지 대체복무제를 도입하지 않으면 위헌'에 가담했다. 보수와 진보를 떠나 퇴임을 앞둔 재판관의 이심전심이었을까. 서 전 재판관은 자신이 주심을 맡은 민주화보상법 사건에서 두 달 전 김 전 재판관이 주조한 일부 위헌을 다수의견의 외피로 가져왔다. 김 전 재판관 역시 이 의견에 동참했다. 7 대 2 의견이었다. 

◇ 일보전진 일보후퇴
헌재 결정은 진전이자 후퇴였다. 헌재 출범 직후인 1989년부터 유지해온 한정 위헌의 겉모양을 바꾼 것으로 법원과 관계에선 한 발짝 물러난 것이기 때문이다. 헌재는 속마음을 공식기록 결정문이 아닌 보도자료에 담았다. 

2018년 8월 30일 헌재 공보관실에서 배포한 자료에는 "대법원 판결의 해석을 존중하여 명확성원칙 위반 여부에서 심판대상조항 중 '민주화운동과 관련하여 입은 피해'에는 적극적·소극적 손해뿐만 아니라 정신적 손해도 포함되는 것으로 판단한 다음"이란 문장이 등장한다. 당시 청구인들은 심판대상조항 중 "민주화운동과 관련하여 입은 피해" 뜻이 다의적으로 해석될 여지가 있어 헌법원칙인 명확성원칙에 위반된다고 주장했던 터였다. 앞서 2015년 대법원 전합은 8 대 5로 "보상금 등을 지급받은 민주화운동과 관련하여 입은 피해 일체에 대하여 민사소송법의 규정에 의한 재판상 화해와 동일한 효력이 발생한다"고 판단했다. 법원이 이미 확정한 법률해석을 헌재가 문제 삼지 않겠다는 공개표명이다. 동시에 실험적인 헌재 결정을 대법원이 물리지 말라는 바람이다. 헌재엔 '사법행정권 남용 회복'이란 명분이 있었다. 

양승태 대법원장 시절인 2015년 7월 법원행정처 기획조정실이 작성한 대외비 문건인 '현안 관련 말씀 자료'에는 "과거 왜곡의 광정"이란 항목이 있다. 광정(匡正)이란 '잘못된 것을 바로잡아 고침'이란 뜻이다. 그 기준은 "대통령의 국정운영을 뒷받침"이었고, 행정처는 "과거 정권의 '적폐 해소' → 왜곡된 과거사가 경시된 국가관과 관련된 사건의 방향을 바로 정립하였음"이라고 자평했다. 이같은 정립은 5개 분야에서 이뤄졌는데 그중 첫째가 "과거사 정립"이다. 문건엔 대표 사례로 민주화보상법 판결을 들었다. 문건은 "과거 정권에서의 이념·정파간 소모적 대립·논쟁의 결과, 과거사 문제가 오히려 갈등과 반목을 조장하는 방향으로 접근되어옴 → 진정한 화해와 국민통합을 이룰 수 있는 해결책을 모색"이라고 덧붙였다. 참여정부 당시 민주화보상법이 특별법으로 만들어졌음을 정치적으로 평가한 대목이다.

헌재로선 '민주화보상법 일부 위헌'이 사법행정권 남용이란 법원의 약점과 한정 위헌이란 자신의 약점을 맞바꾸는 기회였다. 이같은 정무 판단이 결정문 밑바탕에 있었기에 헌재는 '민주화보상법상 피해에 애초 정신적 피해는 없다'는 쉬운 길을 택하지 못했다. 법원에 청구할 수 없는 민주화보상법상 피해 종류에는 '정신적 피해'도 있지만, 그 피해 보상금에는 '정신적 피해 배상'이 포함돼 있지 않다는 형용모순이 생겨난 배경이다. 

◇ 다시, 법원의 길
헌재가 길을 텄으니 법원이 그 길을 걷느냐가 남았다. 법원이 민주화보상법 일부 위헌을 한정 위헌으로 받아들여 기속력을 부정하면 사법행정권 남용은 자정하지 못한다. 반대로 단순 위헌과 같은 위헌결정으로 받아들인다면 '지연된 정의'를 기록할 수 있다. 

보상금을 받아 국가를 상대로 정신적 손해배상을 청구하지 못했던 피해자들은 재차 법원 문을 두드렸다. 긴급조치 피해자 김종택씨도 헌재 결정문을 가지고 국가 상대 손배소를 제기했다. 2013년 7월 재심으로 확정된 사실관계에 따르면 김씨는 육군 하사로 근무하던 중인 1977년 3월 10일 국가정보원 전신인 중앙정보부 부산분실 지하실로 연행됐다. 유언비어 표현물인 김지하 시인 시 '오적(五敵)'을 유포했다는 게 혐의였다. 군법회의는 한 달도 안 돼 공소사실을 모두 유죄로 인정했다. 김씨는 형기를 다 채우기 한 달 전인 1977년 2월 징역 2년, 자격정지 1년이 확정됐다. 366일간의 구금이었다.  

1심 재판부인 서울중앙지법 민사27단독 권순호 부장판사는 지난해 9월 3일 '각하' 판결했다. 민주화보상법에 일부 위헌을 선고한 헌재 결정은 본디 한정 위헌으로 법원 판결을 기속하지 않는다는 취지였다. 대신 2018년 최초 손해배상 청구 때 기각 판결의 효력인 기판력이 유지된다고 했다. 헌재 한정 위헌을 바라보는 기존 법원 입장을 답습한 것이다. 김씨는 항소했다.

1년을 기다린 결과 법원 입장이 바뀌었다. 중앙지법 민사항소7-1부(재판장 황정수)는 지난 9월 10일 국가가 김씨에게 1억 1890만원이 조금 넘는 돈을 지급하라고 판결했다. 재판부는 "위헌결정은 법원을 기속한다"며 헌재 결정은 한정 위헌으로 법원에 기속력을 가질 수 없다는 피고 국가의 주장을 배척했다. 1심과 정반대 결론이다. 

항소심 재판부는 2015년 대법원 판결과 2018년 헌재 결정의 조화를 택했다. 재판부는 "위헌결정은 법원이 민주화보상법 '민주화운동과 관련하여 입은 피해'에 공무원의 직무상 불법행위로 인한 정신적 손해가 포함되는 것으로 해석·적용으로 그 집행범위가 명확하게 정해진 위 법률조항 중 '공무원의 직무상 불법행위로 인한 정신적 손해' 부분이 헌법에 위반된다는 것"이라고 판시했다. 대법원 판결과 헌재 결정 모두 맞는다는 얘기다. 단지 대법원은 헌재보다 앞서 판단했기에 법률이 합헌이라는 전제로 판결할 수밖에 없었단 말이기도 하다. 나아가 헌재 결정은 "이른바 양적 일부 위헌결정에 해당할 뿐 법률의 해석 기준을 제시하는 한정 위헌결정에 해당한다고 할 수 없다"고 못 박았다. 하급심이 엇갈리는 상황에서 지난달 29일 대법원은 헌재 결정을 재심사유로 인정하는 판결을 내놓았다. 헌재 결정을 달리 볼 것인지 여지는 없었다. 상고법원 도입 목적으로 양승태 대법원이 박근혜 정부 국정운영에 협력했다는 '사법농단' 의혹을 어느 정도 지우려는 시도로 볼 수 있다. 2016년 9월 취임해 2015년 판결에 관여한 바 없지만, '양승태 제청-박근혜 임명' 조합 마지막으로 대법관에 오른 김 대법관으로선 쉽지 않은 일이다. 

◇ 결국 정답은 김재형
법원이 역사관으로 정립한 '배상의 효율' 경제는 5년 만에 자취를 감췄다. 이같은 변화의 실마리를 마련한 헌재 결정에 관여한 전직 재판관은 어떤 마음일까. 이어지는 김 전 재판관의 말이다. 

"이번에 (대법원이 헌재 결정을) 받아들였다니까 뭐 진일보한 것이라고 보이는데 그거는 분명인 질적인 일부 (위헌)라고 판단할 수 있는 부분이거든요"(5일 전화 통화)

법원 관계자라면 난처할 말이다. 1심 판결과 2심 판결이 각각 반씩 맞는다니 말이다. 항소심 재판장인 황정수 부장판사는 2018년 헌재 결정을 두고 양적 일부 위헌이라고 했는데, 김 전 재판관은 질적 일부 위헌이라 했다. 한정 위헌이란 얘기다. 그런 차원에서 1심 해석은 일부 맞는다. 다만 기속력을 부정한 부분은 틀렸다. 한정 위헌이라는 본질을 일부 위헌이라는 형식으로 포장한 것을 1심과 2심 모두 알아채지 못한 셈이다. 

김 전 재판관이 대법원 판결을 진일보했다고 평가한 배경엔 김 대법관이 아무런 말을 보태지 않고 헌재 결정의 기속력을 인정한 데 있다. 헌재법 제75조 제1항은 "헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다"고 돼 있다. 같은 조 제7항은 "헌법소원이 인용된 경우에 해당 헌법소원과 관련된 소송사건이 이미 확정된 때에는 당사자는 재심을 청구할 수 있다"고 정한다. 법원은 오랜 기간 이 두 조항을 선택적으로 해석해 왔다.

헌재는 민주화보상법 일부 위헌을 결정하면서 같은 날 '중대한 인권침해·조작' 사건에 민법이 정한 소멸시효(불법행위를 한 날로부터 10년)를 적용하는 건 위헌이라며 마찬가지로 일부 위헌을 선고했다. 역시 행정처 문건에 등장하는 판결이다. 대법원은 조만간 민주화보상법과 쟁점이 같은 과거사 소멸시효 사건을 판단한다. 이때는 김명수 대법원장이 전합에 회부할지도 모른다. 이번 대법원3부 판결을 사전정지 작업으로 이해할 수 있는 이유다. 다수의견 정족수 7명 가운데 적어도 4명은 확보됐다. 

[위키리크스한국=윤여진 기자]

aftershock@wikileaks-kr.org

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