24일 헌법재판소는 "검사징계위원회 위원 과반수를 위촉하는 법무장관의 검찰총장을 상대로 한 징계의결 청구는 헌법이 보장하는 공무담임권을 침해한다"는 윤석열 전 검찰총장의 헌법소원 청구를 헌법재판관 7대1 의견으로 각하했다. 이종석 재판관은 윤 전 총장과 서울대 법대 79학번 동기라는 점에서 이 사건 평의 처음부터 회피해 이날 결정은 재판관 8명으로 이뤄졌다. 다수의견은 본안 판단으로 나아가려면 법령만으로 기본권 침해가 있어야 하는데 검사징계법은 그렇지 않는다는 취지다. 법무부 징계위가 검찰총장을 징계혐의자로서 의결한다 해도 검사 인사권자인 대통령이 재가를 해야 사후적으로 '징계처분' 효력이 있기 때문이다. 행정기관의 이같은 부수 행위는 '집행행위'다. 7명의 다수의견은 '집행행위가 별도 존재해야만 처분 효력이 있는 법령은 헌법소원 요건인 직접성이 없다'는 과거 헌재 결정례를 따른 '쉬운 판단'에 불과하다. 때문에 검사징계법이 모든 국민은 '공적인 업무'인 공무를 담당할 수 있다는 헌법 제25조와 공무원은 정치적 중립성을 지키는 동시에 보장받는다는 헌법 제7조를 위반하는지 헌재 판단 자체가 없었다. 본안 판단을 위해선 재판관 6명의 동의가 필요하다. 

◇ '특정한 정치세력'은 '민주당'?
이날 결정에서 이선애(사진) 재판관은 유일한 반대의견을 냈다. 사실상 위헌의견이다. 이 재판관은 과거 '특별검사는 피의자가 아닌 참고인이 출석하지 않으면 지정 장소까지 동행을 명령할 수 있다'는 특검법에 위헌을 선고한 2008년 사례를 들어 검사징계법에 의한 윤 전 총장의 '기본권 침해 가능성'을 인정했다. 당시 여야는 이명박 한나라당 대선후보의 BBK 실소유 의혹을 특검하자는 법안을 합의 처리했다. 취임을 앞둔 대통령 후보의 측근들이 특검에 협조한다는 것은 현실적으로 기대하기 어렵다. 많은 참고인들이 특검 출석조사에 협조하지 않을 것이란 점은 충분히 예측되는 상황이었다. 참고인 동행을 강제하는 특검법은 그 자체로 이들의 '신체의 자유'를 침해하는 것이다. 이 재판관이 보기에 윤 전 총장 징계 역시 마찬가지다. 법무장관이 여러 가지 위험 부담을 감수하고 징계위 의결을 통해 제청했는데 이후에 대통령이 거부한다는 점은 상상하기 어렵다. 실제 윤 전 총장 징계 국면 당시 청와대는 '대통령은 검사징계위와 법무장관 제청을 그대로 따른다'는 입장을 밝힌 바 있다. 

반대사례 증명으로 윤 전 총장 사건에 '기본권 침해 가능성'의 직접성을 전제한 이 재판관은 '기본권 침해 여부'의 실체 판단도 해버렸다. 그가 제시한 법리는 크게 두 축이다. 먼저 검찰총장과 법무장관이 헌법적으로 대등하다는 판단이다. 그 결과 검찰총장에 대한 법무장관의 행위는 어디까지나 검찰총장을 임명한 대통령을 보좌하는 영역에 한정된다. 국회의원을 겸직하는 법무장관이 소속 정당의 이익을 대변하며 검찰총장 징계를 청구한다면 대통령 보좌행위라고 평가받을 수 없는 이유다. 

"법무부장관의 검찰총장 징계절차에 대한 관여가 행정부 내부에서 소관사무를 행하여 대통령을 보좌하는 행위의 성격뿐만 아니라 국회의원으로서의 행위의 성격도 가진다면... 특정한 정치세력의 의사를 관철하는 수단으로 기능할 위험을 배제할 수 없기 때문이다"(재판관 이선애의 반대의견, 결정문 24쪽)

"징계를 청구한 법무부장관이 국회의원의 직을 겸하고 있었으므로 준사법기관인 검찰총장의 직무수행상 정치적 중립성의 훼손 여부와 밀접한 관련이 있다"(재판관 이선애의 반대의견, 결정문 26쪽)

이 재판관이 두 번에 걸쳐 어렵게 나눠 쓴 문장을 쉽게 독해하면 '검찰총장 징계청구가 대통령의 인사권을 침해한 자기정치라면 위헌'이라는 것이다. 이 재판관에 에두르며 표현한 '특정한 정치세력의 의사'란 당시 윤 전 총장 징계를 강하게 밀어붙인 더불어민주당을 지칭한다. 비록 대통령 소속이 집권당이지만 별개의 대표성을 가진다는 점에서 여당이 대통령의 인사권을 침해할 수는 없다는 뜻이다.

이같은 이 재판관의 논리 구성에는 윤 전 총장을 대리해 헌법소원을 청구한 법무법인 동인 소속 이완규 변호사가 현직 검사 시절부터 주장한 '민주적 정당성' 이론이 깔려 있다. 이 변호사는 저서 '한국 검찰과 검찰청법' 등에서 법무장관이 국회 동의를 받아 대통령이 임명한 국무위원인 만큼 검찰에 대한 대표성을 갖고 국회에 책임을 진다고 강조해왔다. 검찰총장이 국정감사가 아니면 별도 국회에 출석하지 않는 이유다. 그런데 '민주적 정당성에 의한 대표성'은 제한적이다. "검찰총장이 저의 명을 거역했다"(지난해 1월 9일 국회 법제사법위원회 전체회의)는 추 전 장관 말과 달리 법무장관이 검찰총장의 상관이 아니기 때문이다. 법무장관이 민주적 정당성을 이유로 검찰의 중립성과 독립성을 침해할 수 없다는 게 이 변호사의 최종 지론이다. 

◇ "법무장관은 검찰총장 상관이 아니다"

이 재판관은 이 변호사 이론을 한층 발전시켜 검찰총장 역시 민주적 정당성이 있으며 법무장관의 민주적 정당성에 결코 밀리지 않는다는 판시로 확장했다. 이 재판관은 "법무부장관과 검찰총장 모두 민주적 정당성을 부여받은 것은 주로 국민이 직접 선출한 대통령의 임명을 통한 것이며 그 정당성의 크기에 뚜렷한 차이가 발견되지는 않는다"고 했다. 그 근거로 검찰총장은 법무장관과 마찬가지로 임명 과정에서 국회 인사청문회를 거치는 반면 탄핵소추 대상이 되지 않고 임기 2년이 보장된다는 점을 언급했다. 이 재판관은 "법무장관보다 검찰총장의 경우 국회가 관여할 여지가 더 적으며, 이는 검찰총장이 행하는 준사법기관으로서의 직무의 특성에 따른 정치적 중립성과 독립성을 보장하기 위한 것"이라고도 결정문에 적었다. 검찰총장을 준사법기관으로 분명히 한 이 재판관은 더 과감한 규정을 했다. 검찰총장이 헌법기관이라는 것이다. 그간 검찰은 '검사는 법관에 준하는 준사법기관'이라고 주장했는데 학계에선 이견이 갈렸다. 검사를 판사처럼 헌법기관으로 인정하지 않는 것이 다수설이기에 '준사법기관' 표현 역시 조심스러운 탓이다. 이같은 점을 모를 리 없는 이 재판관은 "검찰총장은 헌법 제89조 제16호의 의하여 그 '임명'에 국무회의의 심의'를 거치도록 규정되어 있는 "행정부에 소속된 헌법기관'이며, 검찰청법에 근거를 둔 준 사법기관'이라고 다소 대담한 설시를 했다. 헌법 제86조는 국무회의 심의사항을 못 박았는데 거기엔 '검찰총장 임명'이 있다. 이제껏 다수설을 점해온 '헌법에 근거를 둔 기관이지만 헌법기관은 아니다'라는 의견을 배척한 것이다. 동시에 이 재판관은 법무장관의 헌법상 성격을 "대통령을 수반으로 하는 행정부 내부의 기관인 헌법 제94조의 행정각부의 장으로서 그 소관사무를 행하여 대통령을 보좌하는 것"으로 축소했다. 준사법기관인 검찰의 수장을 징계하는데 '대통령의 뜻'을 넘어서면 안 된다는 속뜻이다.

[위키리크스한국=윤여진 기자]

aftershock@wikileaks-kr.org

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