지난해 9월 2일 오후 6시를 넘긴 시각 국회 회의장 245호. 이흥구 대법관 후보자 인사청문특별위원회 사회를 본 위원장 우상호 더불어민주당 의원이 산회 선포에 앞서 마이크를 당겼다. 우 의원은 "아까 말씀을 돌려서 했다만"이라며 이 후보자가 질의응답 과정에서 '못다 한 말'이 있다고 짚었다. 

이날 이 후보자는 모두발언에서 "수사기록을 형식적으로 확인할 뿐 피고인의 목소리에 귀 기울이지 않는 재판이 얼마나 위험한지도 깨닫게 됐다"며 과거의 법원을 간접적으로 비판했다. 그런데 '피고인의 목소리에 귀 기울이지 않는 재판'에는 주어가 없어 어떤 사건의 어느 피고인을 감싸는지 알 수 없었다. 다만 이 고백 앞에는 "구속돼 강압적인 수사를 받기도 하면서"로 시작하는 문장이 있어 이 대법관 자신의 '구속재판 경력'을 이른다고 충분히 짐작케 했다. 이 후보자는 서울대 법대 재학 중이던 1985년 군사정권에 저항하는 학생운동에 참여했다 구속됐다. 적용 죄목은 집회및시위법 위반, 폭행치상, 건조물침입, 공문서변조, 국가보안법 위반이었다. 조수진 국민의힘 의원은 이 후보자가 말하는 피고인이 누구인지 물었다. 

"모두발언에서 말씀한 내용에 대해선 주어가 빠진 것이냐" 
"여러 사례를 구치소 내에서 많이 봐 왔기 때문에 일반적인 형사사건의 사례들을 말한 것"

이 후보자는 '귀 기울이지 않는 재판에 넘겨진 피고인'이 끝내 자신이라고 말하지 못했다. 역시 시국사범 출신인 우 의원이 '말을 돌려 했다'고 대신 정리한 이유다. 

엿새 후인 지난해 9월 8일 대법원. 이 후보자는 대법관 후보자가 아닌 대법관 신분으로 다시 한번 말할 기회를 얻었다. 이 대법관은 취임사에서 "인사 청문 과정에서 사법부에 대한 불신과 그 해소 방안에 대한 국민들의 준엄한 목소리를 아프게 들었다"며 그 해결책으로 "권위적인 모습을 내려놓고 재판 과정과 결과를 투명하게 공개하여 국민들이 언제든지 확인하고 검증할 수 있게 하는 것"이라는 다소 추상적인 말을 했다. 어쩌면 청문회 때 자신이 문제 삼은 '재판 과정과 결과'를 대법원 판결로 '검증'하겠다는 선언이었을까.

◇ 강간범이라 하더라도..
재판의 과정과 결과를 검증하겠다는 이 대법관의 약속을 복수의 대법원 판결문으로 확인하는 데에는 약 1년의 시간이 필요했다. 지난달 30일 대법원 3부(안철상 김재형 노정희 이흥구 대법관)는 강간치상 혐의로 재판에 넘겨진 피고인에게 징역 9년을 선고한 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 

이 사건 피고인의 변호인은 항소심의 형이 너무 무거워 부당하다는 상고이유서를 제출했던 터였다. 사실심인 1·2심에서 사형, 무기 또는 10년 이상 징역·금고가 선고된 사건이 아니면 "양형부당"은 상고이유가 될 수 없다. 형법 제51조에 따라 형을 정하는 일은 사실심 법관의 재량이기 때문이다. 그런데도 이 사건 주심 이 대법관은 "사실심법원의 양형에 관한 재량도, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 '죄형 균형 원칙'이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 '책임주의 원칙'에 비추어 피고인의 공소사실에 나타난 범행의 죄책에 관한 양형판단의 범위에서 인정되는 내재적 한계를 가진다"는 2008년 대법원 판례를 인용해 피고인 상고이유를 받아들였다. 

이 대법관이 검증하고자 한 '양형판단의 내재적 한계'는 무엇이었을까. 이 사건 피고인에게 적용된 청소년법 위반(강간치상) 죄는 양형기준상 기본 권고형이 징역 5년에서 8년이다. 1심은 징역 4년과 이수명령 40시간을 선고하고 피고인을 법정구속했다. 항소심에서 검사와 변호인이 추가 제출한 증거는 없었다. 이럴 때는 헌법원칙상 '불이익변경금지'에 따라 항소심 재판부가 형을 높이지 못한다. 그런데도 항소심 선고기일인 지난 4월 21일 재판장은 "피해자의 극단적인 선택은 결국 피고인으로부터 이 사건 범행을 당함으로써 겪게 된 신체적·정신적 고통 때문으로 볼 수밖에 없다"고 설시하며 징역 9년과 이수명령 80시간을 선고했다. 형을 두 배 이상으로 높인 것이다. 

항소심 재판부의 마음을 움직인 건 강간치상 피해자 변호사가 제출한 의견서였다. 여기에는 "피고인의 2차 가해로 인하여 피해자가 스스로 생을 마감하였으므로 피고인을 엄벌에 처해 달라"고 적혀있었다. 이 사건 피해자는 변론 종결 뒤 스스로 목숨을 끊었다. 사망진단서를 붙인 이 문서는 형사소송규칙 제134조의11에 따라 '피해자의 의견진술에 갈음하는 서면'이어서 피고인이 받아봐야 했다. 또 증거신청은 형사소송법 제294조에 따라 검사, 피고인, 변호인만 할 수 있어 재판부는 추가 변론을 열어 검사에게 의견을 물었어야 했다. 검사의 증거신청이 있다면 피고인은 형소법 제293조에 따라 의견진술 기회를 얻었어야 했다. 하지만 재판부는 이 모든 절차를 건너뛰고 "피해자 죽음은 피고인 때문"이라고 단정한 다음 '가중적 양형조건의 중대한 변경 사유'를 적용해 한층 높은 양형을 계산했다. 

대법원은 "피해자는 원심 변론 종결 후에 사망하였고 그 사실은 원심판결 선고에 임박하여 피해자의 변호사가 제출한 자료에 의해 비로소 확인되었을 뿐, 공판 과정에서 피해자의 사망과 이 사건 범행의 관련성에 대해 어떤 공방도 이루어진 바 없다"고 지적했다. 그러면서 판결문에 "공소사실의 인정은 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 기초로 해야 한다는 직접심리주의와 증거재판주의를 기본원칙으로 채택하고 있다"는 지난 6월 대법원 판례를 인용했다. 마찬가지로 이 대법관이 주심이던 사건이다. 공교롭게도 같은 강간치상 혐의가 검찰수사 단계에서 검토된 바 있는 사건인데 피고인은 김학의 전 법무차관이다. 김 전 차관에게 '성 접대'를 해 뇌물공여 혐의가 적용된 건설업자 윤중천씨에겐 강간치상 혐의가 적용됐다.

◇ '성 접대' 김학의를 석방하다
지난해 6월 10일 대법원 3부(안철상 김재형 노정희 이흥구 대법관)는 특정범죄가중처벌법상 뇌물 혐의로 재판에 넘겨진 김 전 차관에게 일부 유죄를 선고한 원심을 깨고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 이 사건 주심 이 대법관이 파기 이유로 제시한 '법관의 얼굴 앞에 증거를 내놓으라'는 직접심리주의다. 이 헌법원칙에 따르면 수사대상이던 피의자는 일단 공소가 제기된 이후에는 '검사와 대등한 당사자'인 피고인의 지위에 있게 된다. 3부 대법관들이 보기에 항소심에서 김 전 차관은 이 사건을 기소한 '법무부 검찰과거사위원회 수사 권고 관련 수사단(단장 여환섭 당시 청주지검장)' 검사들과 같은 위치에 있지 않았다. 

이 대법관이 문제의식을 느낀 지점은 검사 측 증인인 건설업자 최모씨의 미묘한 진술 변화였다. 최씨는 지난 2000~2011년 김 전 차관에게 5100만원 상당의 금품을 준 것으로 드러났는데, 검찰은 '구체적 대가'가 있다고 봐 뇌물 혐의를 적용했다. 최씨는 1998년 자신의 시행 사업을 담당한 공무원에게 뇌물을 준 혐의로 수원지검에서 기소된 적 있다. 이때 최씨는 고교 동문 모임에서 알게 된 김 전 차관에게 수사 진행 상황을 물었는데 실제 답을 받았다고 법정에서 진술했다. 검사 김학의로부터 도움을 받은 최씨는 차명 휴대전화기와 법인카드를 건네고 필요할 때마다 술값을 냈다. 검찰의 시각은 최씨가 김 전 차관에게 '보험을 들었다'는 것이다. 

문제는 이 상황을 진술하는 최씨 말이 계속해서 변했다는 점이다. 1심에선 "(공범인) 친구가 어떻게 될 것 같은지 물어보는 등 수원지검 사건과 관련해 (김 전 차관과) 상담했는데, '너도 대상자인 것 같다'고 말해줬으며, 그 직후 사무실에 대한 압수수색이 이뤄졌다"는 간단한 진술이 항소심에선 "당시에 용인시 주택과장이 친구였는데, 그 친구가 뇌물 조사를 받는다고 상의해서 (김 전 차관에게) 부탁했더니 나중에 '너도 수사대상'이라는 연락을 받았으며, 그때 사무실에 압수수색이 들어왔고 수원지검에서 가서 48시간 정도 조사를 받았다"고 구체적으로 변했다. 심지어 '너도 대상자인 것 같다'는 말은 검찰진술 때는 아예 없었다. 

이 대법관은 최씨 진술이 점점 세부적으로 바뀐 데에는 '검사의 사전면담'이 있다고 봤다. 검사는 최씨가 1·2심 증인신문으로 법원에 소환되기 전에 수사단에 출석하라고 요구했다. 최씨는 1심 전 면담에서 자신의 검찰진술조서를 확인했고, 항소심 전 면담에선 1심 법정진술을 확인했다. 대법원은 판결문에서 "수원지검 사건에 대해서는 피고인에게 불리한 진술을 점점 구체적으로 하였다" "종전 진술을 번복하였고"라고 평가했다. 

때문에 항소심 판사들은 '면전에서' 이같은 최씨 진술 변화에 검찰의 압력은 없었는지 확인했어야 했는데 그러지 않았다. 대법원은 "최씨가 제1심과 원심 법정에서 진술하기 전에 검찰에 소환되어 면담하는 과정에서 수사기관의 회유나 압박, 답변 유도나 암시 등의 영향을 받아 종전에 한 진술을 공소사실에 부합하는 진술로 변경하였을 가능성을 배제하기 어렵다"며 최씨 법정진술의 신빙성을 인정하지 않았다. 

◇ 익숙한 관등성명, 검사 여환섭  
증인이 '공소제기 이후, 법정에서 증언하기 이전' 검찰에 출석해 검사에게 면담을 받았다면 법정진술의 신빙성을 부정하는 법리는 독창적이지만 독립적이지는 않다. 이 대법관이 김 전 차관 사건 상고심 판결문에 인용하지는 않았지만 2019년 11월 대법원 3부(민유숙 조희대 김재형 이동원 대법관) 판결을 참고한 것으로 보인다. 

이 사건은 이른바 '양재 복합물류단지 개발 사업 관련 비리 사건'으로 대검 중앙수사부(옛 반부패수사·강력부)가 직접수사한 사건으로 주임검사는 김 전 차관 사건 수사책임자였던 여환섭 당시 대검 중수2과장이었다. 당시 검찰 수사팀은 이명박 전 대통령 최측근인 최시중 전 방송통신위원장을 사업 인허가 알선 명목으로 건설업자 이동률씨와 이정배 파이시티 대표로부터 합계 8억원을 수수한 혐의(특가법상 알선수재)를 적용해 구속기소했다. 이씨도 알선수수 혐의로 재판에 넘겨졌다.  

당시 중수부는 중간수사 결과를 발표할 정도로 사건 수사에 자신감을 내비쳤지만 이씨는 1심에서 무죄를 선고받았다. 계좌추적 결과 이씨는 이 대표로부터 33억 9000만원을 받아 최 전 위원장과 박영준 전 지식경제부 2차관에게 9억 6000만원을 넘긴 것으로 드러났는데, 검찰은 이씨가 '사업 기여비' 명목으로 이 대표로부터 5억 5000만원을 받았다며 이 부분을 공소사실로 특정했다. 

이씨는 검찰수사 때 혐의를 자백을 1심에서 부인했다. 1심은 검찰 자백진술이 신빙성이 없는 상태에서 이씨는 '단순한 전달자'에 불과하다고 결론 냈다. 이씨가 이 대표의 동업자라는 시각이다. 반면 2심은 이씨가 이 대표에게 먼저 접근해 돈을 요구했다는 점에서 동업자가 아닌 알선자라고 달리 판단했다. 

대법원은 심리 6년 6개월 만에 1심 손을 들어줬다. 핵심 쟁점은 검사가 항소심 첫 공판 전날 이 대표를 참고인으로 불러 받아낸 검찰진술조서의 증거능력이었다. 이씨가 이 부분 증거채택에 부동의하자 이 대표는 검찰 측 증인으로 법정에 나왔는데, 법정진술이 공소제기 전 비공개 검찰진술과 판이했다. 공소제기 후 검찰진술과 항소심 법정진술은 "계좌로 이체했다"는 공소사실에 부합했다. 반대로 공소제기 전 검찰진술은 "현금으로 줬다"였는데 이 부분 조서는 1심에 제출되지 않았었다. 대법원은 "공소사실과 현금으로 주었다는 이 대표의 진술 내용이 불일치하기 때문이 아닌지 의심이 든다"며 2심 법정진술의 신빙성도 배척했다.

대법원은 이 사건을 계기로 '1심 무죄 판결 항소 이후, 항소심 첫 공판 이전' 시점에 받아낸 '참고인 검찰진술조서'의 증거능력을 원칙적으로 부정했다. 이 사건 이후 검찰은 같은 시점 공식 수사기록으로 남기지 않을 수 있는 '참고인 검찰면담'을 때에 따라 활용한 것으로 보인다. 공소사실에 부합하지 않는 참고인 검찰진술조서는 1심에 제출하지 않았다가 항소심에서 그 존재가 드러날 수 있지만, 참고인 검찰면담 기록은 그 존재 자체가 불투명해 그렇지 않을 수 있다. 김 전 차관 사건에서 이 대법관이 '1심 무죄 판결 항소 이후, 항소심 첫 공판 이전' 시기에 생산된 '참고인 검찰면담'으로부터 영향을 받은 '참고인 항소심 법정진술'이 오염됐다고 재단한 이유도 2019년 대법원 판결 논리 구조를 이해하면 알아챌 수 있다. 

◇ 사건번호 '2020도15891'
이 대법관이 1년 전 청문회에서 낭독한 모두발언에서 "구속돼 강압적인 수사를 받기도 하면서"로 시작한 문장은 "조사와 피조사자 모두의 인격이 극단적으로 무너질 수 있음도 알게 됐다"로 끝이 난다. 이 대법관은 자신의 인격이 구속기간 무너진 경험에 터 잡아 특히 구속재판에서 피고인의 방어권을 실질적으로 보장하는 방안이 무엇인지 실존적으로 고민했을 터다. 이 대법관은 청문회 모두발언 말미에 '대법관직을 맡게 된다면'이라는 가정법을 써 "국민의 기본적인 인권 보장이 가장 중요한 헌법 가치임을 명심하면서 사건 하나하나에 정성을 다하여 오로지 법과 양심에 따른 공정하고 정의로운 재판에만 온 힘을 쏟겠다"고 약속했다. 맡은 사건 모두에서 피고인의 방어권을 지키겠다는 그의 공언이 지켜지는지 확인은 그리 어렵지 않다. 법관 이흥구가 작성한 판결문에서 '김학의 판결' 사건번호 '2020도15891'가 빈번하게 나타난다면 말이다. 

[위키리크스한국=윤여진 기자]

aftershock@wikileaks-kr.org

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