"수사기관이 해도 되는 영역과 할 수 없는 영역을 제대로 구분하지 못하고 위법한 집행을 계속함으로써 당초 위법한 처분을 받은 그 사람뿐 아니라 다른 사람의 기본권마저 계속하여 침해할 위험성이 있다"

지난달 26일 서울중앙지법 형사31단독 김찬년 판사의 판시는 수사기관으로서 고위공직자범죄수사처의 '자격 없음'을 매섭게 꾸짖는다. 이날 김 판사는 '고발사주' 의혹을 수사 중인 공수처로부터 위법한 수색을 받았다며 김웅 국민의힘 의원이 신청한 '압수·수색·검증 영장에 의한 수색 처분 취소' 준항고를 인용했다. 공수처검사들은 김 의원 자택을 수색하며 동시에 보좌진만 있는 국회 집무실을 사전통지 없이 들이닥쳤다. 형사소송법상 '피압수자가 사전통지를 받을 권리'를 침해한 것이다. 

김 판사는 이같은 본안재판 결론을 내기 전 김 의원의 준항고가 적법한지 판단하고자 '처분의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익'이 있는지 검토했다. 피준항고인 김진욱 공수처장이 "법적 결과물이 없이 그 집행을 종료하였다"고 주장한 까닭이다. 지난 9월 10·13일 공수처는 김 의원 국회 사무실을 수색했지만 '고발사주 증거물'을 찾지 못했다. 돌려줄 압수물이 없으니 '재판의 이익'이 없다는 게 김 처장 주장이었다. 김 판사는 "강제수사 등 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제의 확대 등의 측면에서 예외적으로 그 처분의 취소를 구할 준항고의 이익을 인정할 수 있다"며 김 의원 손을 들어줬다. 공수처가 법이 허락하지 않는 강제수사를 반복할 가능성이 크다고 봐 김 의원의 '주관적 이익'을 넘어 일반 시민의 '객관적인 이익'을 인정하겠다는 취지다. 

이번 법원의 소 이익 인정 결정은 '단순 하나의 판례'에 그치지 않는다. 검찰청 검사 출신 김 의원은 "나라 전체로 보면 적법절차를 세운 중요한 결정인 것 같다"고 평했다. 법관 포함 고위공직자를 수사하는 공수처 역시 '해도 되는 영역'과 '할 수 없는 영역'을 구분하지 못했다면 법원의 사법통제 아래에 있다는 시각은 공수처에 우호적인 법조인으로부터 제기되고 있다. 진보 헌법학자로 공수처 설치에 찬성 의견을 보였던 한상희 건국대 법학전문대학원 교수는 "재판부는 한마디로 경고장을 날린 것"이라며 "법관이 보기에도 공수처의 법 적용이나 수사행태가 위태위태하다는 것"이라고 말했다. 

◇ 형소법 제219조에 눈 감은 대법관들

본지는 이번 법원 결정을 하루 앞둔 지난달 25일 의정부지법에 재직 중인 오원찬(46·사법연수원 31기·사진) 부장판사를 서면인터뷰했다. 오 부장판사는 여럿 판결에서 김 판사의 이번 결정문에서처럼 법원의 사법통제 중요성을 내비친 바 있다. 오 부장판사를 인터뷰한 배경에는 이달 18일 대법원 전원합의체 판결이 있다. 대법원은 대법관 전원일치 의견으로 형소법 제218조 '수사기관의 임의제출에 의한 압수' 절차는 다른 형소법 조항으로 정한 '법원의 영장에 의한 압수' 절차를 따라야 한다는 새로운 판례를 내놓았다. 영장에 의한 압수 절차는 세세한 반면 소유자·소지자·보관자의 임의제출 절차는 형소법 제218조를 빼면 별도 규정이 없다. 

증거물이 검사나 사법경찰관 같은 수사기관 손에 들어가는 즉시 임의수사와 강제수사를 구분할 수 없다는 대법원의 법리는 전혀 새로운 게 아니다. 다른 사건 하급심 판결을 통해 꾸준히 대법원 문을 두드린 법관이 있었으니 바로 오 부장판사다. 대법원은 이번 전합 판결 전 두 번이나 오 부장판사의 판결을 파기했다. 임의수사와 강제수사는 성격이 다르다는 게 이유였다. 김 부장판사가 반복해서 판결문에 "대법원 판례의 문제점"이라는 표현을 사용하지 않았다면 대법관들이 응답하는 시간은 더 늦어졌을지 모른다. 

오 부장판사가 다룬 사건은 대법 전합 판결처럼 성폭력범죄처벌특례법 위반 사건이다. 사법경찰관은 '카메라 등 이용 촬영' 혐의로 현행범을 체포하면서 범죄도구인 휴대전화를 임의제출 방식으로 받아냈다. 2019년 8월 22일 의정부지법 형사1부(오원찬 이우용 고준홍)는 임의제출로 받아낸 휴대전화의 내용물인 전자정보를 사후영장으로 재차 압수하지 않아 '범행 직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때는 사후에 지체 없이 영장을 받아야 한다'는 형소법 제216조 3항을 위반했다고 봤다. 사법경찰관이 휴대전화에서 불법촬영물을 갈무리해 사진으로 출력할 때에도 사전 통지와 압수목록 교부가 빠져 피압수자의 참여권 보장을 규정한 형소법 제212조 위반이라고도 했다. 

당시 재판부는 현행범이 제출한 휴대전화의 증거능력을 인정하지 않았다. 체포된 현행범이 '증거물을 가져가라'는 의사를 스스로 보였다고 믿을 수는 없기 때문이다. 재판부는 "수사기관은 현행범 체포된 피의자에게 절대적으로 우월한 지위를 갖기 때문에 임의제출을 거절하는 피의자를 예상하기 어렵다"고 했다. 이 사건 선례인 2016년 대법 판례는 "현행범 체포 현장에서 소지자 등이 임의로 제출하는 물건은 형사소송법 제218조에 의하여 영장 없이 압수하는 것이 허용되고, 이 경우 검사나 사법경찰관은 별도로 사후에 영장을 받을 필요가 없다"는 것이어서 오 부장판사 판결은 상고심에서 파기될 가능성이 컸다. 실제 대법원은 3개월만인 2019년 11월 14일 기존 대법 판례(대법원 2016도348)를 재확인하는 선에서 항소심이 임의제출에 관한 법리를 오해했다고 했다. 

대법원 심리 과정에서 "피의자 참여절차 보장은 형사소송법 제218조에 의한 정보저장매체 압수수색에서도 당연히 보장되어야 한다"며 "휴대전화기가 압수수색영장 집행에 의하여 압수된 것인지 아니면 임의제출에 의하여 압수되는 것인지를 구별할 것이 아니다"라는 오 부장판사의 판시는 중요한 쟁점으로 다뤄지지 않았다. 형소법 제219조는 '법원의 압수·수색·검증을 규정한 제○조는 검사 또는 사법경찰관의 압수·수색·검증에 준용한다'고 정하는데, 준용 범위에 '수사기관의 임의제출에 의한 압수' 제218조가 포함되면, 임의제출 때도 피의자의 참여권은 보장되는 구조다. 주심 이동원 대법관은 이같은 준용 여부 자체를 검토하지 않았다. 

의정부지법 형사1부(오원찬 박세황 고준홍)는 2019년 10월 31일 선고 사건에서도 같은 이유로 유죄를 선고한 1심을 파기했다. 대법원은 5개월만인 지난해 4월 9일 이동원 대법관 판결을 참조판례로 인용하며 재차 오 부장판사 판결을 파기했다. 이때 주심 민유숙 대법관도 형소법 제218조 임의수사의 '임의성'에서 '강제성'을 발견할 수 있는지 살피지 않았다. 공교롭게도 두 대법원 판결은 대법원 3부에 배당된 사건이었다. 

1년 7개월만에 반전이 일어났다. 대법 전합은 지난 18일 "피의자 스스로 임의제출한 경우 피의자의 참여권 등이 보장되어야 하는 것과 견주어 보더라도 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 피의자에게 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피의자의 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다"고 달리 판단했다. 전원일치 13명 대법관 명단에는 대법원 3부 소속으로 오 부장판사 판결을 파기했던 김재형, 민유숙, 이동원, 노태악 대법관도 있었다. 앞서 두 대법원 판결이 심도 있게 검토되지 않았다는 반증이다. 향후 대법원은 이번 전합 판결에 따라 현행범으로부터 임의제출받은 증거물의 증거능력을 쉬이 인정할 수 없게 됐다. 

◇ 임의수사라는 이름의 강제수사
오 부장판사는 하급심 판결 당시 임의제출의 강제성을 의심하는 국내 선례 자체가 없었다고 했다. 그는 "대법원 2016도348 사건의 하급심(청주지법) 판결과 미국 연방대법원 2014년 판결(DAVID LEON  RIELY V. CALIFONIA)은 알고 있었고, 그 외에 국내외 선행연구나 판례는 찾지 못했다"며 국내에 선례가 없는 이유로는 "임의제출에 의한 압수는 우리나라 실무에서 광범위하게 쓰이고(일본은 영치 제도), 디지털증거 수집 관련 쟁점은 최근에서야 국내외적으로 대두되었기 때문"이라고 설명했다. 2014년 미 연방대법원은 대법관 전원일치로 '체포 중 휴대전화의 '디지털 콘텐트(전자정보)'에 대한 영장 없는 압수수색은 위헌'이라고 선고한 바 있다.  

2016년 대법 판례 '대법원 2016도348'를 따르면 의정부지법 형사1부 판결은 유효할 수 없다는 걸 알지 않았느냐는 물음에 오 부장판사는 "개인적으로 형사재판을 오랫동안 연속하여 맡았다. (의정부지법 형사1부) 합의부원인 판사님들도 형사재판 경험이 축적된 분들이다"라며 "하급심이 수사실무를 더 가까이 접근해서 살펴보고, 종전 관행 중 개선 필요 대상을 더 잘 파악할 수 있다고 생각했다. 재판부가 원칙을 세우는 데 합의하고, 일관하여 적용하였을 뿐"이라고 했다. 대법원보다 하급심이 수사기관의 실무를 더 가까이서 지켜보는 만큼 잘못된 수사관행을 파악하기에도 좋다는 얘기다. 

오 부장판사는 국내 수사실무에는 개선이 필요한 곳이 많다고 강조했다. 그는 "아직 개선해야 하는 실무 관행이 있다고 생각한다. 예컨대 일선 경찰서 생활질서계 소속 사법경찰관의 임검(臨檢·숙박업소 등에서의 불시검문), 형사과 또는 수사과 소속 경찰관들의 사진촬영 수사보고서(임의압수수색검증), 위장수사(손님 가장), 비밀녹음 등 영장 없이 이루어지는 종전 수사관행을 통제해야 하는 문제도 있다"고 했다. 오 부장판사가 언급한 수사실무는 모두 임의수사라는 이름으로 강제수사의 성격을 가진 것들이다. 공수처 수색 처분 준항고 사건에서 김 판사가 결정문에 언급한 '사법통제'의 필요성에 오 부장판사도 공감하는 것이다. 준항고 사건에서 문제가 된 '피압수자의 참여권'은 임의제출 절차에서도 영장에 의한 압수 절차가 지켜지게 되면 필연적으로 보장돼야 한다. 

수사실무에서 임의수사와 강제수사는 한 끗 차이다. 조국 전 법무장관 부인 정경심 전 동양대 교수 항소심 재판부인 서울고법 형사1-2부(엄상필 심담 이승련)는 지난 8월 11일 '총장님 직인' 이미지 파일이 나온 동양대 강사휴게실 PC의 증거능력을 인정하며 정 전 교수가 딸 조민양의 입시를 위해 동양대 표창장을 위조했다는 사문서위조 혐의에 유죄를 선고했다. 하지만 재판부는 "영장 없이 물건을 압수하는 경우에도 수사기관의 영치(領置·점유취득) 과정에서 강제력이 행사되지 않을 뿐 일단 영치가 되면 제출자가 임의로 점유를 회복하지 못한다는 점에서는 강제수사의 성격을 가지는 것으로 보아야 한다"며 역시 유죄를 선고했던 1심과는 다는 견해를 보였다. 당시 1심은 '임의제출 동의서를 받았으니 임의수사'라고 단정했었다. 오 부장판사도 대법원이 파기한 판결에 "형사소송법 제218조에 따른 압수물은 제출자가 그 의사를 철회하더라도 반환되지 않기 때문에 강제처분에 해당한다"고 적은 바 있다. 

오 부장판사는 임의수사를 통제하는 법원의 노력이 신종 코로나바이러스 감염증(코로나19) 확산방지 목적의 방역당국 지침과 조화로워야 한다는 단서를 달았다. 수사대상자가 아닌 일반 시민도 '잠재적 감염병예방관리법 위반자'로서 실시간 이동정보를 방역당국에 제출하고 있다. 이같은 지침을 지키지 않는 다중이용업소는 오 부장판사가 언급한 '임검'으로 적발되면 영업정지 처분도 감수해야 한다. 오 부장판사는 "최근에 코로나19 방역지침에 어긋나는 영업장소를 기민하고 실효적으로 단속하는 것과 관련하여 종전 관행의 유지 필요성도 있기 때문에 논의와 개선이 필요하다"고 덧붙였다.

임의수사에 가까운 행정조사 결과를 방역당국으로부터 넘겨받은 검찰이 기소한 대표적 사례는 이만희 신천지예수교 증거장막성전(신천지) 총회장 사건이다. 지난해 3월 5일 중앙재난대책안전본부는 신천지 본부를 상대로 행정조사에 나섰는데 전날 추미애 당시 법무장관은 "방역 목적의 차원에서도 신천지에 대한 강제수사가 즉각 필요하다"는 의견을 냈지만 방역당국은 받아들이지 않았다. 검찰이 영장으로 압수한 수사 목적의 신천지 교인명단을 다시 임의제출로 방역당국에 넘겨줄 수 있는지 법적 근거가 부실하기 때문이다. 문제는 행정조사도 어느 단계에서부터 강제력이 수반되는지 수사기관의 충분한 검토가 없다면 '방역 비협조'를 곧바로 처벌할 수 없다는 점이다. 지난 1월 13일 수원지법 형사11부(재판장 김미경 부장판사)는 "방역당국이 신천지 측에 시설현황과 교인명단 제출을 요구(감염병예방관리법상 '요청')한 것은 역학조사 자체라기보다는 자료수집단계에 해당한다"며 교인명단을 일부 누락한 이 총회장의 감염병예방관리법 위반 혐의에 무죄를 선고했고 지난달 30일 항소심 재판부인 수원고법 형사3부(재판장 김성수 부장판사)는 이 부분 원심 판결을 유지했다. 방역이라는 이름으로 행정조사의 본질인 임의성과 피조사자가 느끼는 강제성을 뒤섞어버린 결과가 '감염병예방관리법 무죄'로 이어진 셈이다. 

[위키리크스한국=윤여진 기자] 

aftershock@wikileaks-kr.org

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