식민지배를 거부해 항일운동에 나선 한국인들 손에 소총이 들렸다고 해서 그들이 제2차 세계대전에 참전한 군인은 아니었다. 오히려 패전국 일본의 일부를 구성한 처지였다. "패전국 영토인 한국은 서명권을 가진 참가국 자격이 없다"(어니스트 베빈 영국 외상)는 국제 질서 논리에 따라 한반도는 1951년 9월 8일 조인된 '샌프란시스코평화조약' 4조에 따른 '일본의 통치로부터 이탈된 지역'이 돼버렸다. 패전국에서 이탈했지만 승전국은 아닌, 한국은 그런 나라였다. 한국과 달리 연합국은 조약 14조에서 규정한 '손해와 고통에 대한 배상청구권'을 인정받았다. 

연합국이 아닌 한국은 국제법이 공인한 '일본군 점령지'가 되지 못했다. 군사점령지가 돼야만 일본에 배상을 요구할 수 있다는 국제 흐름을 한국 지식인 중 유일하게 독해한 이는 제헌헌법 기초를 닦은 유진오다. 

샌프란시스코조약 체결 전후 변영태 당시 외무장관 법률고문으로 있던 그는 '군사점령' 대신 '일본제국 강제점령'이란 개념을 들고 나온다. 한반도가 일본의 일부로 전락해 영원히 배상받지 못하는 최악을 피하고자 '점령'이란 말을 지키고 '제국'이란 말을 품은 것이다. 제국 뼈대인 일본 법제를 인정하는 대신 그 시작인 두 개 조약의 불법성을 주장하는 전략이다. 1952년 2월부터 1965년 6월 7차에 걸쳐 진행된 한일회담에서 한국 정부가 지킨 원칙은 이렇게 도출됐다. "대한제국과 일본제국 간 1905년(을사조약)부터 1910년(한일병합조약)까지 맺어진 모든 조약과 협약은 무효다." 

70년이 지나 유진오의 고민을 똑같이 하는 지식인이 있다. 2차 세계대전 승전국이 아니면서 식민지배를 배상받는 길은 있나. 유진오가 당시 '주일대표부 대일강화조사위원회'에 참가한 경험을 적은 문서 '대일강화조약에 관한 기본태도'를 '샌프란시스코 평화조약과 한일관계-관대한 평화와 냉전의 상관성'이란 제목의 2008년 논문에서 검토한 남기정(55) 서울대 일본연구소 교수다. 남 교수는 2000년 일본 대표 진보 지식인인 와다 하루키 도쿄대 교수 밑에서 박사 학위를 받은 일본통이자 국제관계론 전문가다. 

일제강점기 한국인을 강제동원한 전범 기업에 배상 책임이 있다고 본 2012년과 2018년 두 개의 대법원 판결에서 한국 정부가 짜내야만 하는 전략을 고민하고자 남 교수에게 질문을 던졌다. 지난 9일 오전 그의 연구실이 있는 서울대 국제대학원 401호에서 1시간 30분에 걸친 인터뷰를 진행했다. 

-먼저 지난해 11월 확정된 강제동원의 불법성과 그에 따른 전범 기업의 손해배상 책임을 인정한 대법원 전원합의체 판결을 역사적 관점에 따라 평가해달라. 

"세 가지 점에서 큰 의미가 있다. 한국사 전개에서, 한일관계사 전개에서, 세계사 전개에서. 한국사 전개에서 보면 헌법 전문과 한일기본조약에 대한 한국 공식 해석에 합치한 최초의 판결이 나왔다. 그러니까 대법원 판결은 '식민지 불법성'을 최초로 확인한 판결이다. 그전 판단들은 일단 '65년 체제'를 인정한 것에서 나온 것이다"

남 교수는 1965년 한일 양국이 맺은 '한일기본조약'과 '한일청구권협정'이 다른 전제에서 출발한다고 주장한다. "1910년 8월 22일 및 그 이전에 대한제국과 대일본제국간에 체결된 모든 조약 및 협정이 이미 무효임을 확인한다"라고 한 기본조약 2조는 일본이 식민지배 불법성을 인정했다는 한국 정부 해석을 뒷받침하는 주된 근거다. 

다만 그 인정을 토대로 일본이 한국에 돈을 준 건 아니라는 일본 정부의 해석을 무시할 수는 없다. 합의를 보지 못했기 때문이다. 일본은 청구권협정 1조에 따라 무상자금 3억원과 유상차관 2억원을 한국에 지불했다. 하지만 그것은 어디까지나 일본의 말을 빌리면 배상금이 아닌 경제협력자금 내지 독립축하금이다. 남 교수는 이같은 해석의 불일치를 '1965년 체제'라고 부른다.

"그동안 판단이라는 건 (식민지배 불법성을 인정하는 문언이 없는)청구권협정에 따라 해석해왔던 것이다. 그런데 이번 판결은 처음으로 기본조약에 대한 한국 정부의 공식 입장에 따른 것이다. 1965년 협정에 대한 한국 정부의 공식 해석은 식민지배의 불법성을 전제한다. 물론 일본 정부에게 최종적으로 동의를 얻어내지 못했지만. 우리가 대한민국 임시정부의 법통을 인정하는 한, 외국의 강점 상태라는 걸 불법으로 인식할 수밖에 없다. 헌법과 한일간의 조약에 대한 한국 측의 공식 해석에 합치하는 판단이 처음 나왔다"

국제관계론을 전공한 학자답게 남 교수는 대법원 판결의 의미를 한일 관계와 세계사 관점에서도 찾았다. 

"공백으로 남겨진 청구권협정 1조와 2조의 해석 문제를 해석하면서 대법원은 기본조약에 대한 한국 정부의 해석을 따왔다. 배상의 문제는 피해자 개인과 일본 기업 간의 문제라고 하더라도, 전제가 되는 식민지 불법성이라는 문제를 일본이 인정하도록 해야 한다는 점에서 대법원 판결은 외교부에게 숙제를 넘겨준 것이다"

2018년 대법원 전원합의체 다수의견은 청구권협정에서 일본이 한국에 경제협력자금을 지급한다는 1조와 "청구권에 관한 문제가... 완전히 그리고 최종적으로 해결된 것이 된다는 것을 확인한다"라는 2조가 대가관계에 있지 않다고 결론 냈다. 청구권 문제를 더이상 묻지 않는 대가로 돈을 주지는 않았다는 판단이다. 청구권 문제가 해결됐다는 2조가 기본조약에서 밝힌 "한일간 체결된 조약과 협정이 무효임을 확인한다"의 결과인지가 불투명하기 때문이다. 

남 교수는 청구권협정 2조가 기본조약 2조와 관련이 없다면 청구권협정 안에서 1조와 2조가 상관성이 없다고 본다. 일본이 식민지배 불법성을 인정할 때만 청구권 문제가 해결됐다는 일본 정부의 입장을 납득할 수 있고, 그제야 청구권 자금이 배상자금일 수 있다는 것이다.

-세계사적 관점은 뭔가.

"그다음에 세계사적으로 식민지배 전체가 아니고 독립운동하는 사람들에 대한 탄압, 학살, 이런 것에 대한 법리적인 판단은 있었다. 하지만 식민지배 전체를 불법화하고 거기에 따른 배상을 요구하는 판단이 나온 것은 내가 알기로는 처음이다.

국제적으로 식민지배 불법성이라는 것을 확인한 건 아직 없다. 다만 이탈리아가 리비아에 식민지 지배를 사과했고, 불법성이라고 명확하게 얘기하지는 않았지만 배상 명목으로 투자를 한다고 하는 내용의 조약을 맺은 적이 있다. '파트너십 트리티'(the Libya-Italy Treaty on Friendship, Partnership and Cooperation)라고 기억하는데, 거기서 처음으로 식민 지배에 대해서 식민지 제국이 어떤 경제적 조치를 사과의 명목으로 한 최초의 사례가 나온다. 그것과 맞물리는 움직이라고 할 수 있다. 식민지배에 대한 문제는 유럽에서도 문제가 되고 있다. 아시아에서만 아니라"

청구권협정은 사실 샌프란시스코조약의 부속물이다. 연합국은 일본에서 이탈된 한국 같은 나라들을 따로 묶어 일본과 별도의 특별협정을 맺으라고 했다. 범위도 재산적 청구권으로 한정했다. 그 결과가 청구권협정이다. 연합국들에게 한국은 2차 대전 승전국이 아닌 패전국의 식민지였을 뿐이다. 이같은 승리한 열강이 바라보는 각도를 만든 건 다름아닌 또다른 패전국인 이탈리아다. 

-사실 강제동원은 일본의 2차 대전과 직결된다. 강제동원이 1940년대 중반에 집중적으로 일어났으니까. 그렇다면 강제동원을 식민지배 불법성의 일환으로 판단해야 하나, 아니면 2차 대전과 직결된 불법성으로 따져야 하나. 불법성 범위를 후자로 보면 2차 대전 전후 문제와 그에 따른 배상으로 연결할 수 있지 않나. 

"샌프란시스코조약 체제가 앞에 있기 때문에 그럴 수 없다. 2차 대전 이후 먼저 항복했던 이탈리아가 평화조약을 맺었다. 그런데 이탈리아 관한 평화조약에서는 식민지배 강제점령, 군사점령이라는 게 구분돼 적용됐다. 그리고 군사점령이라는 것도 전쟁 책임과 군사점령에 대한 책임이 나뉘었다. 

그래서 소련이라든지 이웃 국가에 대해서 침공한 것은 전쟁배상이자 군사점령으로 처리가 됐다. 이와 달리 리비아, 소말리아 같은 '무솔리니의 파시스트 이탈리아' 이전에 이미 식민지가 됐던 국가들에 대해서는 공백으로 남았다. 일본은 이 방식이 일본에도 적용될 거라는 생각을 가지고 있었고, 결국에는 그렇게 됐다. 

샌프란시스코조약의 또 다른 문제는 전쟁 배상을 요구하지 않기로 연합국 사이에서 암묵적으로 합의했다는 거다. 다만 일본이 2차 대전 이후 군사적으로 점령한 지역에 대해서만 배상하라고 규정했고, 그게 14조다. 그런데 한반도 침략은 전쟁의 결과로 명시되지 않았다. 4조와 14조로 분리한 것이 '65년 체제'의 전제로 존재하게 된 것이다"

남 교수 말은 한일청구권협정이 샌프란시스코조약에 구속될 수밖에 없고 그에 따른 한국의 국제법적 지위는 승전국이 아닌 패전국에서 분리된 지역이라는 것이다. 전쟁배상 책임을 물을 수 없다는 해석이 뒤따르는 이유다. 우리에게 남은 건 '식민지배 불법성'뿐이다.  

-그렇다면 한국은 일본의 강점에 책임을 묻지 못하나. 

"한반도는 4조에 해당하는 것으로 샌프란시스코 조약에 명시하기 위해 일본 정부가 노력했다. 유진오가 일본에 가서 여러 가지 조사를 하면서 돌아가는 분위기를 보니, 한국은 14조에서 제외되는 것으로 나온다. 유진오는 14조로 들어가고 싶었고, 그래서 군사적 점령이라고 하는 개념인 '강제점령'이 한국에 들어오기 시작한 거다. 식민지가 아닌 강점 지역으로 '카테고라이즈'되고 싶었는데 그러지 못한 거다. 구체적으로는 중일전쟁 이후에, 일본이 군사적으로 점령해 들어간 지역에 한정해서 14조가 적용됐다. 우리가 일본의 군사적 강제점령지라고 들어가는 것은 그 이전인데, 국제사회에서는 아직 그러한 인식이 없었다. 그러니 유진오가 식민지로밖에 얘기할 수밖에 없던 거다. 

유진오 관점에서 우리 정부는 일본과 국교 정상화 과정에서 1905년부터 1910년까지의 협약 및 조약의 불법성을 일본 정부가 인정하게금 노력한 거다. 1910년부터 시작한 식민지 불법성의 전제를 확인하려 했던 거다. 일본은 부정했던 거고. 요즘에는 1904~1905년부터 군사적 점령지로 들어간다는 논의도 있다" 

-이번 강제동원 판결에 있어 한일청구권협정은 중요한 판단 기준이 됐다. 강제동원 피해자의 정신적 손해배상청구권인 위자료 청구권은 1965년 청구권협정에 애초 포함되지 않는다고 판단한 까닭이다. 그렇다면, 1965년 체결된 한일청구권협정 2조에서 "완전히 그리고 최종적으로 해결된 것이 된다"라고 한 그 대상은 무엇인가. 

"목적어다. "청구권에 관한 문제가 해결된 것으로 한다"라고 하니까, 청구권에 한한 거다. 배상의 문제는 아닌 것이다" 

-청구권이라고 한다면 위자료 청구권이 아닌 재산적 청구권을 말하나. 

"그렇다"

-강제동원과 관련된 청구권이 한일청구권협정 2조 적용 대상에 들어간다는 일본 정부에 논리를 제공한 건 같은 날 체결된 합의의사록이다. 의사록은 '완전히 그리고 최종적으로 해결된 것'은 한국 정부가 7차에 걸린 한일회담에서 제시한 대일청구요강 8개 항목(8개항)이라고 명시한다. 8개항 중 5항은 '피징용인의 미수금, 보상금 및 기타 청구권의 변제청구'다. '보상금'과 '기타 청구권'이란 두 표현은 재산적 청구권 뿐 아니라 정신적 위자료 청구권도 해결 범위에 포함된다는 빌미를 준다. 

"그렇다 하더라도 그것은 국가총동원법과 국민징용령이라고 하는 법적 기초에서 이뤄진 것과 관련된 재산상의 문제, 그러니까 샌프란시스코조약 4조 입각한 재산상의 문제로 처리한 것에 불과하다는 게 적어도 우리 정부의 공식 입장이고, 법리적으로 맞는다고 본다. 샌프란시스코조약이 전제가 되는 것이기 때문이다. 앞에 쓰여있지 않던가" 

남 교수가 "앞에 쓰여있지 않던가"라고 지적한 건 청구권협정 2조 문언이다. 최종적으로 해결된 것의 목적어를 '청구권에 관한 문제'라고 밝히면서도 그 범위를 "샌프란시스코에서 서명된 일본국과의 평화조약 제4조 a항에 규정된 것을 포함하여"로 축소한다. a항은 분명 "재정적·민사적 채권․채무관계"로 한일 양국이 특별협정을 맺으라고 했다. 다만 '포함하여'라는 말은 샌프란시스코 조약 4조에 구속되지 않는 무언가가 더 있다는 여지를 준다. 

"'포함하여'라고 하는 것은, 미 군정법 33호를 계승한 '한미재산에 관한 협정'으로 해석하고 있다. 그러니까 '역 청구권'까지 거기에 들어간다고 본다. 일본이 청구할 수 있는 권리"

남 교수 해석은 일왕의 항복 선언으로 일본 정부와 일본인이 미처 처분하지 못하고 한반도에 두고 온 재산인 적산을 미 군정이 샌프란시스코 조약 4조 b항에 따라 처분했고, 일본이 그것을 문제 삼지 않기로 했다는 내용까지 청구권협정 범위 안에 있다는 것을 말한다.  

-그런데 대법원 전원합의체에선 8개항 중 5항에서 말하는 '보상'의 개념을 어떻게 볼지 논쟁이 있었다. 결국 한일청구권협정을 통해 개인청구권이 소멸됐다며 반대의견에 선 대법관 두 명은 보상의 개념을 사실상 배상의 개념으로 이해했다. 

"우리도 그렇게 일본에 주장했던 적이 있었다. 외교적인 한계 속에서 얘기했던 거다. '이게 배상이다' '배상에 해당한다'라고. 국내에 와선 '실질적인 배상이다'라고 우리 국민에게 그런 설명을 했던 적도 있다. 그렇지만 어쨌거나 배상이라는 것을 인정해주려면 적어도 법리적으로는 '불법적인 행위로 인해서 발생한 손실에 대한 원상회복'이라는 배상의 법적인 의미를 봐야 한다. 일본 정부가 만일 배상했다고 한다면 그 법적 전제가 뭐냐고 따져야 한다"

-정리하면 애초 일본 정부가 식민 지배 불법성을 인정하지 않은 상황에서 청구권협정 문언에서 보상과 배상의 개념이 모호하다는 이유로 일본 정부가 배상했다고 결과적으로 해석하면, 일본 정부가 식민 지배 불법성을 인정했다는 모순이 된다는 건가.

"그렇다. 그러니까 만일 일본 정부가 보상이라고 하는 것도 배상에 해당하는 것이었다고 설명하면 오히려 '식민지배를 인정한 것이냐' 라고 치고 들어가 일본한테 인정하도록 하는 외교적 노력이 우리 정부에게 남아 있고, 그것을 명령한 게 대법원 판결이라고 본다"

-청구권협정에 대한 일본 정부 해석에서 발견되는 또다른 모순점은 경제협력자금 지급의 근거가 된 청구권협정 1조와 청구권 문제를 종결지은 2조를 연결하는 맥락이다. 2018년 대법원 전원합의체에서도 이 부분은 논란이 됐다. 

"일본은 '돈을 줬는데 그게 청구권이었다'라는 식으로 얘기하고 싶은 거다. 그래서 일본 정부가 한국 정부에 보낸 협의 요청도 문장이 그렇게 돼 있다. 청구권협정 1조에 무상원조 3억 달러를 지급한다는 문장과 2조에서 청구권 문제가 해결됐다는 문장이 'AND' 처럼 해석되게 처리했다. 그러니까 난 우리 정부가 이 해석을 일본 정부에 '물어달라'라고 얘기를 하는 거다. '법률적 상관성이 있다고 해서 얘기를 하는 것이냐' 아니면 '경제협력금 받았다고 치자, 그렇지만 이건 경제협력이지 청구권 자금이라고 너희들이 한번도 얘기한 적이 없지 않으냐'라고"

한국 법원이 강제동원 피고 신일철주금(옛 신일본제철)에 압류를 통보하자 일본 외무성은 즉각 반발했다. 외무성이 지난 1월 9일 한국 정부에 한일청구권협정에 따른 '양국간 (분쟁) 협의'를 요청했다. 이날 외무성은 '한반도 출신 노동자 문제와 관련한 일한청구권협정에 따른 협의 요청'이란 제목의 담화를 발표했다. 외무성은 담화문에서 "지난해 10월 30일 및 11월 29일 일본기업에 일본 기업에 대한 한국 대법원의 판결은 일한 청구권협정 청구권 협정 제2조에 분명히 반하는 것"이라고 주장했다. 배상을 명령한 한국 법원 판결에 청구권 문제가 종결됐다는 청구권협정 2조를 들고 나온 것이다. 일본 정부가 사실상 해결된 청구권 문제에 배상을 포함한 것으로 기존 해석을 뒤집은 것이다. 자충수다. 

-일본이 지금 와서 식민지배 불법성을 인정하면, 배상 문제는 어떻게 되나. 
"일본에 배상의 의무가 발생하는 거다. 여태까지 일본이 했던 '모든 경제적인 조치들'을 실질적인 배상으로 인정해주자는 거다. 정치적인 해결 가능한 길을 얘기하는 거다. 형식적인 아주 약간의 액수를 일본 정부가 지불하는 방식으로 해결할 수도 있다. 아예 퉁치고 진짜 '중국식'으로 '배상의 의무는 발생하지만 우리는 청구하지 않는다'라고 할 수 있겠다"  

-일본 정부가 공식적으로 식민지배에 대한 사죄를 표명한 1998년 김대중·오부치 한일공동선언과 한일병합조약 100년을 맞아 한국 국민 의사에 반해서 식민지 지배했다는 2010년 간 나오토 담화는 식민지배 불법성까지는 아니더라도 합법은 아니었다는 일본식의 표현인 것 같다. 아베 총리가 이 표현을 재확인하는 수준에서 식민지배의 불법성을 인정한다면 한국 정부가 전향적으로 움직일 수 있는 명분이 되지 않겠나. 

"아베 정부라고 하더라도 이것을 부정하진 못한다. 적어도 1998년 김대중·오부치 선언은 아베도 평가를 하고 있다. 2010년 간 나오토 선언에 대해선 일언반구도 하고 있지 않다. 어쨌거나 그것도 각의 결정이었으니까. 

1998년 김대중·오부치 선언은 식민지배 부당성을 얘기한 거다. 식민지배가 합법적으로 이뤄졌다고 하더라도, 그게 고통과 손해의 원인이 됐다는 거다. '한국 국민에게 고통과 손해를 끼쳤다'라는 사실을 인정했다는 데에 의미가 있는 거다. 그러니까 사실인정이었던 거다. 식민지배 불법성이라기 보다는 식민지배로부터 비롯된 고통과 손해가 있었다는 사실 인정이 거기에 있었다. 간 나오토 담화에선 '한국인의 의사에 반해서'라고 풀어써 불법성의 논거가 될 수 있는 말을 명시한다. 우리가 적극적으로 받아서 '국민의 의사에 반해서 체결된 조약은 불법적인 조약을 의미한다'라고 일본정부가 인정하게 해야 한다. 이것은 1965년 기본조약과 청구권협정을 개정하는 게 아니고, 해석을 일치시킴으로써 안정화하는 거다. 누구의 해석을 일치시키는 것이냐. 이제야말로 우리의 해석으로 일치시키는 거다" 

오부치 당시 일본 총리는 공동선언에서 "일본이 과거 한때 식민지 지배로 인해 한국 국민에게 다대한 손해와 고통을 안겨줬다는 역사적 사실을 겸허히 받아들이면서 이에 대해 통절한 반성과 마음으로부터의 사죄를 했다"라고 밝혔다. 간 나오토 담화에선  "3ㆍ1 독립운동 등의 격렬한 저항에서도 나타났듯이 정치ㆍ군사적 배경 아래 당시 한국 사람들은 그 뜻에 반하여 이루어진 식민지 지배"라는 표현과 "식민지 지배가 초래한 다대한 손해와 고통"이란 문장이 등장한다. 잘못을 에둘러 인정하는 일본식 화법인데, 남 교수는 이것을 재인용해 일본을 압박하자고 제안한다. 

-식민지배 불법성을 인정하지 않은 일본 정부의 책임은 명확하다. 다만 한국 정부의 책임은 사법적 쟁점이 되지 못해 제대로 다뤄지지 않은 것 같다. 2005년 '국무총리실 한일수교회담문건공개 대책기획단 민관공동위원회'는 백서에서 "75년 당시 정부 보상이 불충분하였다고 판단되므로, 피해자들에게 추가적으로 지원해야 할 도의적 책임이 있음"이라고 했다. 부족하지만 한국 정부 책임을 언급한 것이다. 강제동원 희생자 위로금은 지급 당시 30만원에 불과했고, 부상자들은 받지도 못했다. 강제동원 피해자들이 정부를 상대로 소송을 제기했다면 어떠한 결과가 나왔을지 궁금해지는 지점이다. 

"나는 거기서 법적 책임이 발생한다고 생각한다. 그래서 국가가 피해자들에게 사과하고, 배상해야한다고 생각한다. 그런데 그 전제는 우리가 배상을 받아왔어야 한다는 거다. 배상이라고 하는 명목을 먼저 확정해야 한다. 그래서 나는 일본에 배상받은 것으로 처리하고, 그다음에 배상금을 받아서 우리가 처리할 것을 주장한다. 선제적으로 우리 정부가 하라고 얘기하는 거다" 

-일본군 위안부 피해자 문제에 대해서 한국 정부가 청구권협정에 따른 협의 절차를 진행하지 않는 것에 헌법재판소는 '부작위(의무가 있지만 하지 않음) 위헌'을 선고했다. 마찬가지로 한국정부가 "강제동원 피해자 문제에 한국 정부가 분명히 경제협력자금은 배상자금이다"라고 공식 해석하면서 이같은 주장을 일본 정부에게 확인하지 않는 건 부작위라고 볼 수 있지 않나. 마찬가지로 피해자들이 헌법소송을 걸 수 있지 않나. 

"할 수 있다고 본다. 만약에 우리 정부가 일본에 대해서 외교적인 노력도 하지 않는다면 우리 정부의 부작위가 성립한다고 본다"

헌재는 지난 2011년 8월 30일 "일본국에 의하여 광범위하게 자행된 반인도적 범죄행위에 대하여 일본군위안부 피해자들이 일본에 대하여 가지는 배상청구권은 무자비하고 지속적으로 침해된 인간으로서의 존엄과 가치 및 신체의 자유를 사후적으로 회복한다는 의미를 가지는 것이므로 피청구인(대한민국)의 부작위로 인하여 침해되는 기본권이 매우 중대하다"라고 판단했다. 헌법소송에서 위헌이 선고되려면 기본권 침해 사실뿐 아니라 기본권 침해 구제 가능성이 있어야 하는데 헌재는 "협정의 체결 경위 및 그 전후의 상황, 일련의 국내외적인 움직임을 종합해 볼 때 구제가능성이 결코 작다고 할 수 없다"라고 못박았다. 강제동원 문제도 반인도적 불법행위인데다 외교 창구는 한일청구권협정이라는 점에서 위안부 피해자 문제와 공통분모가 있다. 

-일본이 건넨 경제협력자금 중 무상자금 3억 달러에서 강제동원 피해자에게 쓰인 건 9%인 95억원에 불과하다. 박정희 정권은 농업 증산에 337억원(32%), 포항제철(옛 포스코) 지원에 174억원(16%)을 썼다. 결국 이때 투입된 자산이 현재까지 남아있다고 볼 수 있는 건 포스코다. 외교적 해법으로 배상을 위한 창구로 한일 기업이 '1+1'으로 참여하는 재단이 마련된다면 포스코의 참여는 필요하다고 보나. 

"1+1 해법은 가능하다고 본다. 포스코에서 이미 강제동원 피해자 자금이라는 걸 만들었다. 거기서 60억을 썼고, 약속한 것에서 40억원이 남았다. 가해 기업과 청구권 자금으로 성장했던 기업이 책임을 지고서, 이것에 대해서 일정 정도 책임을 진다는 방식은 가능하다고 본다. 민간 차원의 노력으로서. 하지만 사법 판단이라고 하는 건 일본 기업과 한국의 피해자 개인들의 문제이기 때문에, 사법부 판단을 존중한다고 하면 개인 문제로 해결돼야 한다. 양자가 화해를 하거나, 화해를 못하면 현금화로 하는 게 가장 합리적인 거다. 엄밀하게 보면 완전히 사법적인 판결에 따라서 해결하는 방식은 아니다"
 
-한일 기업의 '1+1'에 더해 한일 정부가 들어가는 '1+1+알파'도 제시되고 있다. 알파에 한국 정부가 들어가는 건 적절한가. 외교적 해법으로 가능하다고 해도 국민 정서에 어긋나는 건 아닐까. 그렇다면 한일청구권협정을 통해 지급된 경제협력자금이 식민지 불법성을 인정한 결과라고 일본 정부가 인정한다면, 그때는 가능하지 않나.

"그렇다. 그것을 배상으로 받은 것이라고 한다면"

-일본이 한일청구권협정이 식민지배의 불법성을 포괄적으로 인정한 결과이고, 한국은 이미 지급받은 경제협력자금을 배상자금으로 달리 해석한다면 이같은 해석 변경 합의는 배상 주체가 사실상 일본 기업에서 일본 정부로 바뀐다는 점에서 대법원 판결에 저촉되는 건 아닐까. 

"결국에는 그것도 대법원 판결 바깥에 있는 부분이다. 그래서 지금 그걸 일치시키기 위해서 소송을 준비하는 사람들은 그런 문제 때문에 일본 국가를 상대로 소송을 검토하는 것으로 안다"

-마지막 질문이다. 2012년 대법원 판결과, 2018년 대법원 전원합의체 판결 모두 국가총동원법과 총동원령을 적법하다고 본 일본 판결을 승인하지 않았다. 식민지배 불법성을 전제하지 않은 이같은 판단이 제헌헌법 전문에 위반돼 받아들일 수 없다는 법리다. 대한민국 임시정부는 일제강점에 반대하는 기미독립선언으로 건립됐으니까. 그런데 이때 포괄적으로 식민지배 불법성을 논하면서도 1910년 체결된 한일병합조약의 위법성은 따지지 않았다. 이 부분은 역설적으로 징용과 징용행위는 합법이지만 그 과정에서 비롯된 가혹행위는 불법이라고 본 일본법원 판단과 맞물릴 수 있는 지점이기도 하다. 일제 법령은 존중하지만 그 안에서 발생한 개별적 불법은 책임을 묻는 방식이다. 한일청구권협정 해석에도 적용할 수 있는 문제 아닌가. 이를테면 징용과 징용행위에 대해선 한국이 일본에 책임을 구하지 않기로 하는 대신 일제강점 자체의 불법성은 인정받는 식으로 합의했다고 재해석하는 것 말이다. 가장 어려운 질문이다.

"지금까지도 많이 어려운 것이었는데... 유진오 보고서가 바로 그 고민이 녹아들어 간 거다. 우리는 불법성을 주장해야 하는데, 강제점령 또는 식민지배 불법성을. 그런데 이 모든 것의 불법성을 주장하게 되면 나중에 있었던 모든 행정적인 조치를 포함한 민사상의 문제가 다 불법이 된다. 다 식민지배 이전으로 돌려서 해야 하는데, 그러면 힘드니까 최초 행위의 불법성만 인정하자고 얘기가 나온 거다"

남 교수는 서가에서 유진오 보고서를 연구한 본인의 논문을 찾았다. 

"그게(유진오 문건) 내용이 '정말로 그 시대 사람들이 그렇게 고민할 수밖에 없었구나'라고 이해하게 해주는 그런 내용들이 거기에 있다. '대일강화조약에 관한 기본태도와 법적근거'라고 하는 문서다. 이 문서엔 '무권대리(無權代理ㆍ대리권 없이 행한 대리행위)이론하에 원칙적으로 조약의 유효론을 부인했다' 이렇게 돼 있다. 또 '1910년 8월 29일 한일합방조약이 무효한 고로 **(해독 불가)해서 발생하는 **(해독 불가)에 대하여 배상이라고 하기도 어렵다'라고 유진오는 적었다. 다만 '1905년 11월 17일 이후 일본이 침략을 목적으로 하여, 독립운동자 애국자에 대한 일체 보상 요구는 배상적 성격을 갖고 있다'며 일본 정부에 배상을 요구했다" 

-결과적으로 식민지배와 관련된 불법성 판단은 법 자체가 아닌 그 틀안에서 벌어진 불법행위를 개별적으로 판단하자는 것 아닌가. 

"그렇다. (유진오 저술엔)그렇게 돼있다. '무효론, 유효론이라고 하는 게 있고, 절충론이라고 하는 게 있다. 그런데 우리는 무효론을 주장할 수밖에 없다. 무효론을 주장하지만 모든 것의 무효론이 아니고 최초행위의 무효론만 주장한다'라고 돼 있다. 이 결론은 한일회담에서 1905년부터 1910년까지의 조약과 협정만 무효로 한다고 한국 정부의 원칙으로 이어졌다" 

-2012년 대법원 소부 판결은 징용과 징용행위 자체도 사실상 불법으로 봤다. 국가총동원법과 일왕에 의해 선포된 총동원령이 대한민국 제헌헌법에 반하는 일제강점의 불법행위로 본 까닭이다. 일제강점기 법률 자체를 인정하지 못하겠다는 게 기본 전제다. 그런데 이때는 이때는 엄밀히 말해 일본 판결의 승인 여부만 판단한 것이다. 실제 손해배상 책임 여부를 따진 2013년 서울고법 판결은 그 근거를 1912년 일왕이 선포한 칙령에서 찾았다. 손해배상책임을 인정하기 위해선 민법이 있어야 하는데, 한국 민법은 당연히 그때 없었기 때문이다. 그런데 이건 법리적 모순이다. 

"그것도 아마 유진오가 고민했던 것 같다. 식민지배 불법성을 확인하기 위해서 식민지배의 법적 체계를 인정해야 한다는 말이 된다는 거지 않나" 

-그래서 두 대법원 판단에서 불법행위가 징용 및 징용행위인건지 여기에 불법행위가 수반된 강제동원인건지 명확하게 구분하지 않았다. 심지어 2018년 대법원 다수의견 보충의견에서 김재형 대법관과 김선수 대법관은 '보상:배상=합법:불법=징용:강제동원'이라는 틀을 제시한다. 징용과 징용행위를 적법하다고 본 일본최고재판소 판결과 결코 결이 다르지 않다. 소멸시효와 청구권협정 해석을 제외하면 사실상 같은 판단이다. 

"그러니까, 이번 판결(2018년 대법원 전원합의체)의 의미도 그런 데서 판단할 수 있을 것 같다. 강제동원의 문제, 불법성의 문제, 보상과 배상의 차이, 이런 것들을 명확하게 구분을 하자고 하는 것이다. 여태까지 이상하게 섞여 있던 부분이다. 이번 판결의 의미엔, 이제부터라도 이것들을 정리해나가자는 것도 있다" 

남 교수의 말은 돌고 돌아 유진오다. 유진오는 일제강점기 시절 법제를 적법한 것으로 인정해주자고 했다. 만일 이점을 받아들이지 못하면, 남 교수가 적을 두는 서울대 역시 경성제국대에 불과하다. 2005년 제정된 '친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법'에서 단순히 '친일'(親日)한 사람을 벌한 게 아니라 반민족행위자를 골라낸 것과 이치가 다르지 않다. 

2018년 대법원 다수의견 보충의견은 8개항 중 제5항은 "보상금이라는 용어를 사용하고 있는데, 이는 징용이 적법하다는 전제에서 사용한 용어"라고 했다. 보상은 적법한 징용 및 징용행위에 상응하는 것이라고 분명히 밝힌 것이다. 식민지배의 불법성을 인정하라고 일본에 요구하는 결기와 강점의 시절을 과거로 받아들이는 용기가 모두 필요한 2019년이다.

[위키리크스한국=윤여진 기자]

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