윤석열 검찰총장 정직처분의 효력정지 여부를 심리한 행정법원이 이례적으로 오는 24일 추가 심문기일을 열어 징계사유를 검토하기로 했다. 판례에 따르면 '본안에서의 승소 가능성'은 행정처분 효력정지 인용 이유가 된다. 통상 절차 문제만 따지만 집행정지 사건에서 징계사유를 들여다보는 건 재판부가 '조건부 인용 심증'을 형성했다는 것으로 풀이된다. 

22일 서울행정법원 행정12부(재판장 홍순욱)는 "이번 집행정지 사건이 사실상 본안 재판과 다름없다"며 윤 총장과 법무부 양측에 징계사유에 관한 의견서를 2차 심문기일 전 제출하라고 요구했다. 일반적으로 징계취소 본안(本案)소송과 달리 징계처분 효력을 잠시 멈추는 집행정지 소송에서 심리 대상은 징계사유가 아닌 적법절차다. 절차에 따른 처분이 '회복하기 어려운 손해'인지, 처분을 효력정지하면 '공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는지'가 구체적 쟁점이다. 그런데도 재판부가 징계사유 존부(存不)를 검토하는 건 1994년 대법원 판례에 근거한 것이다. 

1994년 10월 11일 대법원은 당시 광주직할시 서구의회가 의장을 불신임했지만 법원이 그 효력을 정지하자 재항고한 사건에서 입증책임이 누구에게 있는지 판단했다. 대법원 결론은 효력정지 요건 중 하나인 '공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없는지' 증명책임은 처분청에 있다는 것이다. 당시 서구의회는 이같은 부분을 소명하지 못했고 대법원은 재항고를 기각했다. 대법원은 나아가 서구의회가 행정처분의 적법성을 주장했다는 점에서 효력정지 사건에서 이 부분이 쟁점이 될 수 있는지 추가 검토했다. 대법원은 "행정처분 자체의 적법여부는 궁극적으로 본안판결에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것"이라며 집행정지 소송에선 "행정소송법 제23조 제2항 소정의 요건의 존부만이 판단의 대상"이라고 정리했다. 행정소송법 해당 조항은 '회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때'를 효력정지 요건으로 정해둔 까닭이다. 

하지만 이같은 원칙 정립에도 대법원은 일종의 예외를 뒀다. 행정기관으로부터 처분을 받은 사람이 본안에서 이길 가능성이 없는데 사전에 그 효력을 정지하는 건 의미가 없기 때문이다. 대법원은 "본안소송에서의 처분의 취소 가능성이 없음에도 불구하고 처분의 효력정지를 인정한다는 것은 제도의 취지에 반하므로, 효력정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구가 이유 없음이 명백할 때에는 행정처분의 효력정지를 명할 수 없음"이라고 판시했다. 거꾸로 말하면 본안에서 승소 가능성이 있어야 집행정지 가능성도 있다는 얘기다. 

윤 총장이 신청한 집행정지를 심리하는 재판부도 해당 판례를 검토하는 것으로 알려졌다. 윤 총장 잔여임기 7월 중 2월 정직이 '회복하기 어려운 손해'를 판단하는 실무 기준인 '금전으로 보상할 수 없는 손해' 여부로만 판단하기 곤란하다고 잠정 결론낸 것이다. 때문에 재판부는 16일 법무부 검사징계위원회가 의결한 징계사유 4건이 과연 존재하는지, 존재한다면 '정직 2월'에 합당한 사유인지 예비적으로 판단한다. 다만 이 부분은 재판부가 효력정지를 판단하기 위한 추가 요건으로 관련 쟁점이 결정문에 적시될지는 불투명하다.

[위키리크스한국=윤여진 기자]

aftershock@wikileaks-kr.org

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